Richtlijn 2014/65/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende markten voor financiële instrumenten en tot wijziging van Richtlijn 2002/92/EG en Richtlijn 2011/61/EU (herschikking) (Voor de EER relevante tekst)

HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE,

Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name artikel 53, lid 1,

Gezien het voorstel van de Europese Commissie,

Na toezending van het ontwerp van wetgevingshandeling aan de nationale parlementen,

Gezien het advies van de Europese Centrale Bank⁽¹⁾,

Gezien het advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité⁽²⁾,

Handelend volgens de gewone wetgevingsprocedure⁽³⁾,

Overwegende hetgeen volgt:

Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad⁽⁴⁾ is herhaaldelijk en ingrijpend gewijzigd⁽⁵⁾. Aangezien nieuwe wijzigingen nodig zijn, dient ter wille van de duidelijkheid tot herschikking van deze richtlijn te worden overgegaan.
Met Richtlijn 93/22/EEG van de Raad⁽⁶⁾ werd ernaar gestreefd de voorwaarden te scheppen waaronder vergunninghoudende beleggingsondernemingen en banken in andere lidstaten specifieke diensten konden verlenen of bijkantoren konden vestigen op grond van een vergunning en onder het toezicht van de lidstaat van herkomst. Te dien einde beoogde de richtlijn de voorschriften voor de initiële vergunningverlening aan en de bedrijfsuitoefening van beleggingsondernemingen, met inbegrip van de gedragsregels, te harmoniseren. Zij harmoniseerde tevens een aantal voorwaarden betreffende de werking van gereglementeerde markten.
De afgelopen jaren zijn op de financiële markten steeds meer beleggers actief geworden, aan wie een ruim gamma alsmaar complexer wordende diensten en instrumenten wordt aangeboden. In het licht van deze ontwikkelingen is het van belang dat het wettelijk kader van de Unie het gehele gamma aan op de beleggers gerichte werkzaamheden bestrijkt. Om deze doelstelling te bereiken, moet een zodanige harmonisatie worden bewerkstelligd dat beleggers een hoog niveau van bescherming wordt geboden en dat beleggingsondernemingen in staat zijn overal in de Unie, die een interne markt vormt, diensten te verlenen, op basis van toezicht door de lidstaat van herkomst. Richtlijn 93/22/EEG is derhalve vervangen door Richtlijn 2004/39/EG.
De financiële crisis heeft tekortkomingen blootgelegd in de werking en de transparantie van financiële markten. De ontwikkeling van de financiële markten heeft duidelijk gemaakt dat het toezicht- en regelgevingskader voor markten in financiële instrumenten moet worden versterkt, inclusief voor de onderhandse handel op deze markten, teneinde een grotere transparantie te bewerkstelligen, beleggers beter te beschermen, het vertrouwen te bevorderen, niet-gereglementeerde terreinen aan te pakken en ervoor te zorgen dat toezichthouders over de nodige bevoegdheden beschikken om hun taken te vervullen.
Regelgevende instanties op internationaal niveau zijn het erover eens dat tekortkomingen in de corporate governance van een aantal financiële instellingen, zoals onder meer het ontbreken van doeltreffende interne controlemechanismen, een factor vormen die tot het ontstaan van de financiële crisis heeft bijgedragen. Het nemen van buitensporige en onverantwoorde risico’s kan tot de ondergang van individuele instellingen leiden en niet alleen in de lidstaten maar in de hele wereld systeemproblemen veroorzaken. Incorrect gedrag van ondernemingen die diensten aan cliënten verlenen, kan beleggers schade berokkenen en het beleggersvertrouwen aantasten. Om het potentieel schadelijke effect van deze tekortkomingen in corporate-governanceregelingen aan te pakken, dient Richtlijn 2004/39/EG met gedetailleerder beginselen en minimumnormen te worden aangevuld. Bij de toepassing van deze beginselen en normen dient rekening te worden gehouden met de aard, de schaal en de complexiteit van beleggingsondernemingen.
De Groep op hoog niveau financieel toezicht in de EU de Unie verzocht een beter geharmoniseerde financiële regelgeving te ontwikkelen. Ook de Europese Raad van 18 en 19 juni 2009 heeft in de context van de toekomstige Europese toezichtarchitectuur benadrukt dat het noodzakelijk is één Europees „rulebook” op te stellen dat op alle financiële instellingen in de interne markt van toepassing is.
Richtlijn 2004/39/EG moet derhalve deels herschikt worden in de vorm van deze richtlijn en deels vervangen worden door Verordening (EU) nr. 600/2014 van het Europees Parlement en de Raad⁽⁷⁾. De twee rechtsinstrumenten zouden samen het rechtskader moeten vormen voor de vereisten die gelden voor beleggingsondernemingen, gereglementeerde markten, aanbieders van datarapporteringsdiensten en ondernemingen van derde landen die in de Unie beleggingsdiensten verlenen of beleggingsactiviteiten verrichten. De richtlijn dient derhalve samen met die verordening te worden gelezen. Deze richtlijn bevat de voorschriften betreffende de verlening van de vergunning tot bedrijfsuitoefening, de verwerving van gekwalificeerde deelnemingen, de uitoefening van de vrijheid van vestiging en van het recht tot het vrij verrichten van diensten, de aan de bedrijfsuitoefening van beleggingsondernemingen gestelde voorwaarden ter bescherming van de beleggers, de bevoegdheden van toezichthoudende autoriteiten van de lidstaat van herkomst en de lidstaat van ontvangst, en het regime voor het opleggen van sancties. Aangezien het voornaamste doel en onderwerp van deze richtlijn de harmonisatie van de nationale voorschriften op de genoemde terreinen is, dient zij te worden gebaseerd op artikel 53, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Het werd passend geacht de vorm van een richtlijn te hanteren, zodat uitvoeringsbepalingen op de onder deze richtlijn vallende gebieden, indien nodig, aan eventuele specifieke kenmerken van de markt en het rechtsstelsel in elke lidstaat kunnen worden aangepast.
Het is aangewezen in de lijst van financiële instrumenten ook van grondstoffen afgeleide instrumenten op te nemen alsmede andere instrumenten die zodanig zijn ontworpen en zodanig worden verhandeld dat zij regelgevingskwesties doen rijzen die vergelijkbaar zijn met die welke zich voordoen in verband met traditionele financiële instrumenten.
Het toepassingsgebied van financiële instrumenten omvat door materiële levering afgewikkelde energiecontracten die op een georganiseerde handelsfaciliteit (OTF) worden verhandeld, behalve die welke reeds bij Verordening (EU) nr. 1227/2011 van het Europees Parlement en de Raad⁽⁸⁾ zijn gereglementeerd. Er zijn verscheidene maatregelen genomen om het effect van dit toepassingsgebied op ondernemingen die deze producten verhandelen, te beperken. Deze ondernemingen zijn thans vrijgesteld van de eigenvermogenvereisten van Verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad⁽⁹⁾ en deze vrijstelling zal opnieuw worden bekeken overeenkomstig artikel 493, lid 1, van die verordeningvoor het einde van de geldigheidsperiode ervan uiterlijk eind 2017. Aangezien deze contracten financiële instrumenten zijn, zullen de vereisten van de wetgeving inzake de financiële markten van meet af aan van toepassing zijn, en zullen de vereisten inzake positielimieten, melding van transacties en marktmisbruik dus van toepassing vanaf de datum van inwerkingtreding van deze richtlijn en van Verordening (EU) nr. 600/2014. Voor de toepassing van de clearingverplichting en de marginvereisten van Verordening (EU) nr. 648/2012 van het Europees Parlement en de Raad⁽¹⁰⁾ is evenwel in een overgangsperiode van 42 maanden voorzien.
De beperking van het toepassingsgebied wat betreft door materiële levering afgewikkelde grondstoffenderivaten die op een OTF worden verhandeld, moet beperkt blijven opdat het geen lacune wordt die tot regelgevingsarbitrage zou kunnen leiden. Daarom moet worden voorzien in een gedelegeerde handeling waarin nader wordt bepaald wat met de uitdrukking „moeten worden afgewikkeld door middel van materiële levering” wordt bedoeld, waarbij er ten minste een afdwingbare en bindende verplichting moet worden opgelegd om fysiek te leveren, die niet ongedaan kan worden gemaakt, en zonder recht op afrekening in contanten of compensatietransacties, behalve in geval van overmacht, wanbetaling of een andere bona fide reden waarom de verplichtingen niet kunnen worden nagekomen.
Op secundaire spotmarkten voor EU-emissierechten is een reeks frauduleuze praktijken vastgesteld die het vertrouwen kunnen ondermijnen in het bij Richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad⁽¹¹⁾ opgezette emissiehandelssysteem. Er wordt dan ook gewerkt aan maatregelen om het systeem van registers van EU-emissierechten te versterken en de voorwaarden voor het openen van een rekening voor het verhandelen van EU-emissierechten aan te scherpen. Ter bevordering van de integriteit van deze markten en ter vrijwaring van de efficiënte werking ervan, onder meer door een alomvattend toezicht op de handelsactiviteit te waarborgen, is het raadzaam de uit hoofde van Richtlijn 2003/87/EG genomen maatregelen aan te vullen door emissierechten volledig onder het toepassingsgebied van deze richtlijn en Verordening (EU) nr. 600/2014 van het Europees Parlement en de Raad⁽¹²⁾ te brengen door hen als financiële instrumenten te classificeren.
Deze richtlijn dient te gelden voor ondernemingen waarvan het gewone beroep of bedrijf bestaat in het beroepsmatig verlenen van beleggingsdiensten en/of verrichten van beleggingsactiviteiten. Bijgevolg moeten alle personen met een andere beroepsactiviteit van het toepassingsgebied van de richtlijn worden uitgesloten.
Er dient een alomvattend regelgevingskader voor de uitvoering van transacties in financiële instrumenten — ongeacht de voor de uitvoering van deze transacties gehanteerde verhandelingsmethode — te worden vastgesteld om te garanderen dat de uitvoering van transacties van beleggers aan de hoogste normen beantwoordt en dat de integriteit en algemene efficiëntie van het financiële stelsel gehandhaafd blijft. Er moet een samenhangend en op de risico’s afgestemd regelgevingskader tot stand worden gebracht voor de voornaamste soorten systemen die momenteel op de Europese financiële markt bestaan voor de uitvoering van orders. Er moet rekening mee worden gehouden dat er zich parallel met de gereglementeerde markten een nieuwe generatie georganiseerde handelssystemen aan het ontwikkelen is die moeten worden onderworpen aan verplichtingen waarmee wordt beoogd de goede en ordelijke werking van de financiële markten te waarborgen en er moet worden gewaarborgd dat dergelijke georganiseerde handelssystemen niet profiteren van lacunes in de regelgeving.
Alle handelsplatformen, namelijk gereglementeerde markten, multilaterale handelsfaciliteiten (MTF’s) en OTF’s, dienen transparante en niet-discriminerende regels voor de toegang tot de faciliteit vast te stellen. Anders dan gereglementeerde markten en MTF’s, waarvoor vergelijkbare vereisten moeten blijven gelden ten aanzien van degenen die zij als leden of deelnemers toelaten, moeten OTF’s echter in staat zijn de toegang te bepalen en te beperken op grond van onder meer hun rol en verplichtingen jegens hun cliënten. In dit verband moeten handelsplatformen parameters kunnen vaststellen die het systeem regelen, zoals minimale latentie, mits dit op een open en transparante manier gebeurt en geen discriminatie door de exploitant van het handelsplatform inhoudt.
Een centrale tegenpartij (CTP) wordt in Verordening (EU) nr. 648/2012 gedefinieerd als een rechtspersoon die zich tussen de partijen bij de contracten die worden verhandeld binnen één of meer financiële markten plaatst en de koper voor elke verkoper en de verkoper voor elke koper wordt. CTP’s vallen niet onder de term OTF als gedefinieerd in deze richtlijn.
Personen die toegang hebben tot gereglementeerde markten of MTF’s worden leden of deelnemers genoemd. Beide termen kunnen door elkaar worden gebruikt. Deze termen omvatten niet, gebruikers die uitsluitend langs directe elektronische weg toegang hebben tot handelsplatformen.
Beleggingsondernemingen met systematische interne afhandeling moeten worden gedefinieerd als beleggingsondernemingen die op georganiseerde basis, regelmatig, systematisch en in aanzienlijke mate voor eigen rekening handelen bij het uitvoeren van orders van cliënten buiten een gereglementeerde markt, een MTF of een OTF. Om de objectieve en effectieve toepassing van deze definitie op beleggingsondernemingen te garanderen, moet elke bilaterale handel die wordt uitgevoerd met cliënten relevant zijn en moeten er criteria worden ontwikkeld voor de identificatie van beleggingsondernemingen die zich moeten registreren als beleggingsondernemingen met systematische interne afhandeling. Handelsplatformen zijn faciliteiten waarbinnen een interactie tussen meerdere koop- en verkoopintenties van derden plaatsvindt, terwijl het een beleggingsonderneming met systematische interne afhandeling niet toegestaan mag zijn koop- en verkoopintenties van derden op functioneel dezelfde wijze als een handelsplatform samen te brengen.
Personen die hun eigen vermogen en ondernemingen beheren en geen beleggingsdiensten verlenen noch beleggingsactiviteiten verrichten, anders dan handelen voor eigen rekening in financiële instrumenten die geen grondstoffenderivaten, emissierechten of derivaten daarvan zijn, dienen niet onder deze richtlijn te vallen, tenzij zij market makers of leden of deelnemers van een gereglementeerde markt of een MTF zijn, directe elektronische toegang tot een handelsplatform hebben, een techniek voor hoogfrequentie algoritmische handel (high-frequency algorithmic trading) toepassen of voor eigen rekening handelen door orders van cliënten uit te voeren.
In het communiqué van de ministers van Financiën en de presidenten van de centrale banken van de G20 van 15 april 2011 staat dat deelnemers aan grondstoffenderivatenmarkten aan adequaat toezicht en passende regelgeving onderworpen moeten zijn en dat daarom een aantal vrijstellingen van Richtlijn 2004/39/EG moeten worden aangepast.
Personen die voor eigen rekening handelen, met inbegrip van market makers met betrekking tot grondstoffenderivaten, emissierechten of derivaten daarvan, met uitzondering van personen die voor eigen rekening handelen wanneer zij orders van cliënten uitvoeren, of die beleggingsdiensten in grondstoffenderivaten, emissierechten of derivaten daarvan verlenen voor de cliënten of leveranciers van hun hoofdbedrijf, dienen niet onder deze richtlijn te vallen, mits deze activiteit een nevenactiviteit is van hun hoofdbedrijf op groepsniveau, en die hoofdactiviteit niet bestaat in het verlenen van beleggingsdiensten in de zin van deze richtlijn of bankactiviteiten in de zin van Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad⁽¹³⁾, noch in market making in grondstoffenderivaten, en deze personen geen techniek voor hoogfrequentie algoritmische handel toepassen. De technische criteria om uit te maken of een activiteit een nevenactiviteit is van een dergelijk hoofdbedrijf, dienen door middel van technische reguleringsnormen te worden verduidelijkt, rekening houdend met de in deze richtlijn vastgestelde criteria.
Die criteria moeten ervoor zorgen dat niet-financiële ondernemingen die in financiële instrumenten handelen in een mate die niet in verhouding staat tot de omvang van de investeringen in het hoofdbedrijf, onder deze richtlijn vallen. Daartoe moet in de criteria ten minste rekening worden gehouden met het feit dat de nevenactiviteiten een minderheid van de activiteiten moeten vormen op groepsniveau en met de omvang van hun handelsactiviteit ten opzichte van de totale markthandelsactiviteit in die categorie activa. Indien de verplichting een handelsplatform van liquiditeit te voorzien, is opgelegd door de regelgevende autoriteiten overeenkomstig Uniale of nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen of door handelsplatformen, dienen de transacties die worden aangegaan om aan een die verplichting te voldoen, niet mee te tellen wanneer wordt beoordeeld of de activiteit een nevenactiviteit is.
Voor de toepassing van deze richtlijn en Verordening (EU) nr. 600/2014, die zowel otc-derivaten als op de beurs verhandelde derivaten reguleren in de zin van Verordening (EU) nr. 600/2014, moeten activiteiten waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij risico’s verminderen die rechtstreeks verband houden met de commerciële activiteiten of de activiteiten betreffende kasbeheer en intragroeptransacties, worden bezien op een wijze die coherent is met Verordening (EU) nr. 648/2012.
Personen die in grondstoffenderivaten, emissierechten en derivaten daarvan handelen, mogen in het kader van bedrijfsmatig risicobeheer met betrekking tot de kasmiddelen, ook in andere financiële instrumenten handelen om zich te beschermen tegen risico’s, zoals het wisselkoersrisico. Het is daarom belangrijk duidelijk te bepalen dat vrijstellingen cumulatief van toepassing zijn. Zo kunnen de vrijstellingen die in de punten j) en d) van artikel 2, lid 1, zijn bepaald, worden gecombineerd.
Om echter te vermijden dat van vrijstellingen misbruik kan worden gemaakt, moet deze richtlijn van toepassing zijn op andere market makers in financiële instrumenten dan market makers in grondstoffenderivaten, emissierechten en derivaten daarvan, mits deze market making-activiteit een nevenactiviteit is van hun hoofdbedrijf op groepsniveau, en mits zij geen techniek voor hoogfrequentie algoritmische handel toepassen; zij mogen geen gebruik kunnen maken van vrijstellingen. Deze richtlijn dient ook van toepassing te zijn op personen die voor eigen rekening handelen bij het uitvoeren van orders van cliënten en op personen die een techniek voor hoogfrequentie algoritmische handel; zij mogen geen gebruik kunnen maken van vrijstellingen.
Handelen voor eigen rekening bij het uitvoeren van orders van cliënten dient ook te slaan op ondernemingen die orders van verschillende cliënten uitvoeren door deze te matchen op matched principal-basis (back-to-backhandel); dergelijke ondernemingen moeten worden geacht als opdrachtgever op te treden en daarom moeten zij zowel aan de bepalingen van deze richtlijn betreffende het uitvoeren van orders voor rekening van cliënten als aan de bepalingen betreffende het handelen voor eigen rekening worden onderworpen.
Het uitvoeren van orders met betrekking tot financiële instrumenten als een nevenactiviteit tussen twee personen wier hoofdbedrijf op groepsniveau noch in het verlenen van beleggingsdiensten in de zin van deze richtlijn noch in het verlenen van bankdiensten in de zin van Richtlijn 2013/36/EU bestaat, dient niet als handelen voor eigen rekening bij het uitvoeren van orders van cliënten te worden aangemerkt.
Waar in de tekst sprake is van personen moeten daaronder zowel natuurlijke als rechtspersonen worden begrepen.
Verzekeringsondernemingen waarvan de werkzaamheden onder passend toezicht staan van voor de uitoefening van het bedrijfseconomisch toezicht bevoegde autoriteiten en die onderworpen zijn aan Richtlijn 2009/138/EG van het Europees Parlement en de Raad⁽¹⁴⁾ dienen buiten het toepassingsgebied van de onderhavige richtlijn te worden gelaten wanneer zij de in eerstgenoemde richtlijn bedoelde activiteiten verrichten.
Personen die geen diensten aan derden verlenen, maar waarvan de activiteit bestaat uit het uitsluitend aan hun moedermaatschappijen, hun dochterondernemingen of andere dochterondernemingen van hun moedermaatschappijen verlenen van beleggingsdiensten, dienen niet door deze richtlijn te worden bestreken.
Sommige plaatselijke energienutsbedrijven en sommige exploitanten van industriële installaties die onder de EU-regeling voor de emissiehandel vallen, bundelen hun handelsactiviteiten voor het afdekken van commerciële risico’s en besteden ze uit aan niet-geconsolideerde dochterondernemingen. Die joint ventures verrichten geen andere diensten en vervullen exact dezelfde functie als de personen bedoeld in overweging 28. Om gelijke spelregels te waarborgen, moet het ook mogelijk zijn joint ventures van het toepassingsgebied van deze richtlijn uit te sluiten, mits zij in het gezamenlijke bezit zijn van plaatselijke energienutsbedrijven of exploitanten die onder artikel 3, punt f), van Richtlijn 2003/87/EG vallen, en zij geen andere diensten dan beleggingsdiensten verlenen voor plaatselijke energienutsbedrijven of exploitanten die onder artikel 3, punt f), van Richtlijn 2003/87/EG vallen, en mits die plaatselijke energienutsbedrijven of exploitanten uit hoofde van artikel 2, lid 1, onder j), zullen worden vrijgesteld mochten zij die beleggingsdiensten zelf verlenen. Opdat echter passende waarborgen worden geboden en opdat beleggers voldoende worden beschermd, moeten lidstaten die ervoor kiezen dergelijke joint ventures vrij te stellen, aan die joint ventures eisen stellen die ten minste analoog zijn aan die welke in deze richtlijn worden gesteld, met name bij de vergunningverlening, bij de beoordeling van hun reputatie en ervaring en van de geschiktheid van enige aandeelhouders, bij de toetsing van de voorwaarden die in het kader van de initiële vergunningverlening en het permanente toezicht worden gesteld, alsook in de gedragsregels.
Personen die slechts incidenteel beleggingsdiensten verlenen in het kader van een beroepsactiviteit, dienen eveneens buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn te worden gelaten voor zover die beroepsactiviteit aan regels is onderworpen en het incidenteel verlenen van beleggingsdiensten op grond van die regels niet is uitgesloten.
Personen die beleggingsdiensten verlenen welke uitsluitend in het beheer van een werknemersparticipatieplan bestaan en die derhalve geen beleggingsdiensten voor derden verlenen, dienen niet onder deze richtlijn te vallen.
Centrale banken en andere instellingen met een soortgelijke functie, alsmede overheidsinstellingen die belast zijn met het beheer van de overheidsschuld (waarmee ook de plaatsing ervan bedoeld wordt) of bij dat beheer betrokken zijn, dienen buiten het toepassingsgebied van de richtlijn te worden gelaten, met uitzondering van instellingen die geheel of gedeeltelijk in het bezit van de staat zijn en die een commerciële opdracht hebben of waarvan de opdracht verband houdt met het verwerven van deelnemingen.
Ter bevordering van de helderheid van de vrijstellingsregeling voor het Europees Stelsel van centrale banken (ESCB), andere nationale instellingen met een soortgelijke functie en instellingen die bij het beheer van de overheidsschuld betrokken zijn, is het raadzaam deze vrijstellingen te beperken tot de instellingen die hun functies in overeenstemming met het recht van één lidstaat of in overeenstemming met de wetgeving van de Unie uitoefenen, alsook tot internationale instellingen waarvan twee of meer lidstaten lid zijn en die ten doel hebben middelen bijeen te brengen en financiële bijstand te verlenen ten behoeve van hun leden die te maken hebben met of de dreiging ondergaan van ernstige financiële problemen, zoals het Europees Stabiliteitsmechanisme.
Deze richtlijn dient evenmin van toepassing te zijn op instellingen voor collectieve belegging en pensioenfondsen, ongeacht of deze al dan niet op het niveau van de Unie gecoördineerd zijn, en op de bewaarders en beheerders van zulke instellingen mits zij onderworpen zijn aan een specifieke regelgeving die direct op hun werkzaamheden is toegespitst.
Transmissiesysteembeheerders als omschreven in artikel 2, punt 4, van Richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement⁽¹⁵⁾ en de Raad of artikel 2, punt 4, van Richtlijn 2009/73/EG van het Europees Parlement en de Raad⁽¹⁶⁾ moeten van het toepassingsgebied van de onderhavige richtlijn worden uitgesloten wanneer zij hun taken uit hoofde van de genoemde richtlijnen, uit hoofde van Verordening (EG) nr. 714/2009 van het Europees Parlement en de Raad⁽¹⁷⁾, uit hoofde van Verordening (EG) nr. 715/2009 van het Europees Parlement en de Raad⁽¹⁸⁾ of uit hoofde van overeenkomstig die wetgevingshandelingen vastgestelde netwerkcodes of richtsnoeren uitvoeren. Overeenkomstig deze wetgevingshandelingen hebben transmissiesysteembeheerders specifieke verplichtingen en verantwoordelijkheden, moeten zij een specifieke certificeringsprocedure doorlopen en staan zij onder controle van sectorspecifieke bevoegde instanties. Transmissiesysteembeheerders moeten deze vrijstelling ook genieten wanneer zij een beroep doen op andere personen die in hun naam als dienstverlener optreden teneinde hun taken uit hoofde van die wetgevingshandelingen of overeenkomstig deze verordeningen vastgestelde netwerkcodes of richtsnoeren uit te voeren. Transmissiesysteembeheerders mogen niet voor deze vrijstelling in aanmerking komen wanneer zij beleggingsdiensten verlenen of activiteiten in financiële instrumenten verrichten, of wanneer zij een platform voor secundaire handel in financiële transmissierechten exploiteren.
Om voor de in deze richtlijn neergelegde vrijstellingen in aanmerking te komen, dient de betrokken persoon de voor die vrijstellingen gestelde voorwaarden doorlopend na te komen. Meer bepaald dient een persoon die beleggingsdiensten verleent of beleggingsactiviteiten verricht en voor vrijstelling van deze richtlijn in aanmerking komt omdat die diensten of activiteiten, op groepsbasis beschouwd, een nevenactiviteit van hun hoofdbedrijf vormen, niet meer onder de vrijstelling in verband met nevenactiviteiten te vallen indien het verlenen van die diensten of het verrichten van die activiteiten niet langer een nevenactiviteit van hun hoofdbedrijf vormt.
De personen die door deze richtlijn bestreken beleggingsdiensten verlenen en/of beleggingsactiviteiten verrichten, moeten aan een door hun lidstaat van herkomst verleende vergunning onderworpen zijn ter bescherming van de beleggers en de stabiliteit van het financieel stelsel.
Kredietinstellingen waaraan overeenkomstig Richtlijn 2013/36/EU vergunning is verleend moeten krachtens deze richtlijn geen andere vergunning nodig hebben om beleggingsdiensten te verlenen of beleggingsactiviteiten te verrichten. Wanneer een kredietinstelling besluit om beleggingsdiensten te verlenen of beleggingsactiviteiten te verrichten dienen de bevoegde autoriteiten alvorens een vergunning uit hoofde van Richtlijn 2013/36/EU te verlenen zich ervan te vergewissen dat de kredietinstelling voldoet aan de relevante bepalingen van deze richtlijn.
Gestructureerde deposito’s maken opgang als beleggingsproduct maar op het niveau van de Unie vallen dergelijke deposito’s nog onder geen enkele wetgevingshandeling ter bescherming van de beleggers, terwijl voor andere gestructureerde beleggingen wel dergelijke wetgevingshandelingen gelden. Het verdient daarom aanbeveling het beleggersvertrouwen te versterken en voor een eenvormiger wettelijke behandeling van de distributie van verschillende pakketproducten voor retailbeleggingen te zorgen, teneinde overal in de Unie een adequaat niveau van beleggersbescherming tot stand te brengen. Om die reden is het raadzaam het toepassingsgebied van deze richtlijn tot gestructureerde deposito’s uit te breiden. In dat verband moet worden verduidelijkt dat aangezien gestructureerde deposito’s een beleggingsproduct zijn, zij geen deposito’s omvatten die enkel aan rentetarieven, zoals Euribor or Libor, gekoppeld zijn, waarbij het niet uitmaakt of de rentetarieven van tevoren zijn vastgesteld, dan wel vast of variabel zijn. Dergelijke deposito’s moeten dan ook buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn vallen.
De toepassing van deze richtlijn op beleggingsondernemingen en kredietinstellingen wanneer deze verkopen verrichten of advies verstrekken aan cliënten in verband met gestructureerde deposito’s moet worden begrepen als wanneer zij als tussenpersoon optreden voor deze producten welke zijn uitgegeven door kredietinstellingen die deposito’s in ontvangst kunnen nemen overeenkomstig Richtlijn 2013/36/EU.
Centrale effectenbewaarinstellingen (Central securities depositaries — CSD’s) zijn systeemrelevante instellingen voor financiële markten die zorgen voor de initiële registratie van effecten, het bijhouden van de rekeningen met de uitgegeven effecten en de afwikkeling van nagenoeg alle effectentransacties. CSD’s dienen specifiek door Unierecht gereglementeerd te worden en dienen met name onderworpen te worden aan vergunningverlening en bepaalde voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening. Naast de kerndiensten als bedoeld in ander Unierecht kunnen CSD’s evenwel ook beleggingsdiensten verlenen en beleggingsactiviteiten verrichten die krachtens deze richtlijn worden gereglementeerd.
Om te waarborgen dat alle entiteiten die beleggingsdiensten verlenen en beleggingsactiviteiten verrichten onder hetzelfde regelgevingskader vallen, moet ervoor worden gezorgd dat de vereisten van deze richtlijn betreffende de vergunningverlening en bepaalde voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening niet van toepassing zijn op dergelijke CSD’s, maar dat in het Unierecht waarmee CSD’s als zodanig gereglementeerd worden wordt zekergesteld dat de bepalingen van deze richtlijn op die CSD’s van toepassing zijn wanneer zij beleggingsdiensten verlenen of beleggingsactiviteiten verrichten naast de diensten als bedoeld in dat Unierecht.
Om beleggers in de Unie een betere bescherming te bieden, is het raadzaam strikte voorwaarden vast te stellen waaronder het de lidstaten is toegestaan deze richtlijn niet toe te passen op personen die beleggingsdiensten aan cliënten verlenen, waardoor deze cliënten dus geen bescherming uit hoofde van deze richtlijn genieten. Het verdient met name aanbeveling van de lidstaten te verlangen dat zij eisen stellen die ten minste analoog zijn aan die welke in deze richtlijn aan dergelijke personen worden gesteld, met name bij de vergunningverlening, bij de beoordeling van hun reputatie en ervaring en van de geschiktheid van enige aandeelhouders, bij de toetsing van de voorwaarden die in het kader van de initiële vergunningverlening en het permanente toezicht worden gesteld, alsook in de gedragsregels.
Voorts moeten buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn gelaten personen onder een beleggerscompensatiestelsel vallen dat is erkend overeenkomstig Richtlijn 97/9/EG van het Europees Parlement en de Raad⁽¹⁹⁾ of onder een beroepsaansprakelijkheidsverzekering die hun cliënten in de onder die richtlijn vallende situaties een gelijkwaardige bescherming biedt.
Wanneer een beleggingsonderneming op niet-regelmatige basis een of meer beleggingsdiensten verleent of een of meer beleggingsactiviteiten verricht die niet door haar vergunning worden bestreken, dient zij geen bijkomende, krachtens deze richtlijn verleende vergunning nodig te hebben.
Het ontvangen en doorgeven van orders behelst voor de toepassing van deze richtlijn ook het met elkaar in contact brengen van twee of meer beleggers waardoor tussen deze beleggers een transactie tot stand kan komen.
Beleggingsondernemingen en kredietinstellingen die door henzelf uitgegeven financiële instrumenten verhandelen, dienen aan deze richtlijn onderworpen te zijn wanneer zij beleggingsadvies aan hun cliënten verstrekken. Om onzekerheid uit te sluiten en beleggers beter te beschermen, verdient het aanbeveling in de toepassing van deze richtlijn te voorzien wanneer beleggingsondernemingen en kredietinstellingen op de primaire markt door henzelf uitgegeven financiële instrumenten verhandelen zonder enig advies te verstrekken. Daartoe dient de definitie van de dienst „uitvoering van orders voor rekening van cliënten” te worden uitgebreid.
De beginselen van wederzijdse erkenning en van toezicht door de lidstaat van herkomst vereisen dat de bevoegde autoriteiten van elke lidstaat een vergunning weigeren of intrekken wanneer uit bepaalde gegevens, zoals de inhoud van het programma van werkzaamheden, de geografische spreiding of de feitelijk uitgeoefende werkzaamheden, op ondubbelzinnige wijze blijkt dat een beleggingsonderneming het rechtsstelsel van een lidstaat heeft gekozen om zich te onttrekken aan de strengere normen van een andere lidstaat, waar zij het grootste deel van haar werkzaamheden uitoefent of voornemens is uit te oefenen. Aan een beleggingsonderneming die een rechtspersoon is, moet vergunning worden verleend in de lidstaat waar haar statutaire zetel is gelegen. Aan een beleggingsonderneming die geen rechtspersoon is, moet vergunning worden verleend in de lidstaat waar haar hoofdkantoor is gelegen. De lidstaten moeten tevens eisen dat het hoofdkantoor van een beleggingsonderneming zich steeds bevindt in haar lidstaat van herkomst en dat zij daar feitelijk werkzaam is.
In Richtlijn 2007/44/EG van het Europees Parlement en de Raad⁽²⁰⁾ zijn gedetailleerde criteria vastgelegd voor de prudentiële beoordeling van voorgenomen verwervingen van deelnemingen in een beleggingsonderneming en wordt tevens voorzien in een procedure voor de toepassing van deze criteria. Om te zorgen voor de nodige rechtszekerheid, duidelijkheid en voorspelbaarheid met betrekking tot het beoordelingsproces en het resultaat ervan dienen de criteria en het proces van prudentiële beoordeling die in die richtlijn zijn vastgelegd, te worden bevestigd.
De bevoegde autoriteiten dienen meer in het bijzonder de geschiktheid van de kandidaat-verwerver en de financiële soliditeit van de voorgenomen verwerving te toetsen aan alle volgende criteria: de reputatie van de kandidaat-verwerver; de reputatie en ervaring van de personen die het bedrijf van de beleggingsonderneming als gevolg van de voorgenomen verwerving feitelijk gaan leiden; de financiële soliditeit van de kandidaat-verwerver, of de beleggingsonderneming zal kunnen voldoen aan de prudentiële voorschriften die zijn vastgesteld op grond van deze richtlijn en op grond van andere richtlijnen, met name Richtlijn 2002/87/EG van het Europees Parlement en de Raad⁽²¹⁾ en Richtlijn 2013/36/EU, en of er goede redenen zijn om te vermoeden dat in verband met de voorgenomen verwerving geld wordt of werd witgewassen of terrorisme wordt of werd gefinancierd, dat gepoogd wordt of werd geld wit te wassen of terrorisme te financieren in de zin van artikel 1 van Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad⁽²²⁾, of dat de voorgenomen verwerving het risico op dergelijk gedrag zou kunnen vergroten.
Een beleggingsonderneming waaraan in haar lidstaat van herkomst vergunning is verleend, mag in de gehele Unie beleggingsdiensten verlenen of beleggingsactiviteiten verrichten zonder te moeten verzoeken om een afzonderlijke vergunning van de bevoegde autoriteit van de lidstaat waar zij die diensten wil verlenen of activiteiten wil verrichten.
Sommige beleggingsondernemingen die van bepaalde verplichtingen van Richtlijn 2013/36/EU vrijgesteld zijn moeten ertoe worden verplicht in het bezit te zijn van een minimumbedrag aan aanvangskapitaal, een beroepsaansprakelijkheidsverzekering of een combinatie van beide. Bij de aanpassingen van de bedragen van die verzekering moet rekening worden gehouden met de aanpassingen die in het kader van Richtlijn 2002/92/EG van het Europees Parlement en de Raad⁽²³⁾ worden aangebracht. Deze bijzondere behandeling op het gebied van de kapitaaltoereikendheid mag geen gevolgen hebben voor eventuele beslissingen betreffende de passende behandeling van deze ondernemingen bij toekomstige wijzigingen in het recht van de Unie inzake kapitaaltoereikendheid.
Aangezien de reikwijdte van de prudentiële regelgeving moet worden beperkt tot de entiteiten die beroepsmatig een handelsportefeuille beheren en daardoor een bron van een tegenpartijrisico voor andere marktdeelnemers vormen, dienen entiteiten die voor eigen rekening handelen in andere financiële instrumenten dan grondstoffenderivaten, emissierechten of derivaten daarvan, buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn te worden gelaten, mits zij geen market makers zijn, niet voor eigen rekening handelen bij het uitvoeren van orders van cliënten, geen leden van of deelnemers aan een gereglementeerde markt of MTF zijn of geen directe elektronische toegang tot een handelsplatform hebben, of geen techniek voor algoritmische handel toepassen.
Ter bescherming van de eigendomsrechten en andere soortgelijke rechten van de belegger op de waardepapieren, alsmede van zijn rechten op de aan een onderneming toevertrouwde gelden, moeten deze rechten van de rechten van de onderneming worden onderscheiden. Dit beginsel mag de onderneming evenwel niet beletten in eigen naam, maar voor rekening van de belegger, transacties uit te voeren indien de aard van de transactie zulks vereist en de belegger daarmee instemt, bijvoorbeeld in het geval van effectenleningen.
De voorschriften op het gebied van de bescherming van activa van cliënten zijn van cruciaal belang voor de bescherming van cliënten bij het verlenen van diensten en verrichten van activiteiten. Deze voorschriften kunnen buiten werking worden gesteld wanneer de eigendom van gelden en financiële instrumenten volledig aan een beleggingsonderneming wordt overgedragen ter dekking van huidige of toekomstige, dan wel feitelijke of voorwaardelijke verplichtingen. Deze algemene mogelijkheid kan tot onzekerheid leiden en afbreuk doen aan de doeltreffendheid van de voorschriften betreffende de vrijwaring van de activa van cliënten. Bijgevolg is het raadzaam, althans wanneer het activa van particuliere cliënten betreft, om de mogelijkheid te beperken voor beleggingsondernemingen om financiëlezekerheidsovereenkomsten die leiden tot overdracht van eigendom/gerechtigdheid, als omschreven in Richtlijn 2002/47/EG van het Europees Parlement en de Raad⁽²⁴⁾, te sluiten met de bedoeling hun verplichtingen te waarborgen of anderszins af te dekken.
De rol van de leidinggevende organen van beleggingsondernemingen, gereglementeerde markten en aanbieders van datarapporteringsdiensten moet worden versterkt op het gebied van het waarborgen van een gezonde en prudente bedrijfsvoering van de ondernemingen en het bevorderen van de integriteit van de markt en de belangen van de beleggers. Het leidinggevend orgaan van beleggingsondernemingen, gereglementeerde markten en aanbieders van datarapporteringsdiensten zou steeds genoeg tijd moeten uittrekken en over voldoende collectieve vaardigheden, kennis en ervaring moeten beschikken om inzicht te hebben in de activiteiten van de onderneming en in de voornaamste risico’s waaraan zij is blootgesteld. Om groepsdenken te vermijden en onafhankelijke meningen en een kritische ingesteldheid te bevorderen, dienen leidinggevende organen daarom te worden gekenmerkt door voldoende diversiteit wat leeftijd, geslacht, geografische herkomst, opleiding en professionele achtergrond betreft, zodat daarin een grote verscheidenheid aan standpunten en ervaringen is vertegenwoordigd. Werknemersvertegenwoordiging in leidinggevende organen kan ook worden beschouwd als een positieve manier om tot meer diversiteit te komen, aangezien dergelijke vertegenwoordiging zorgt voor een bijkomend belangrijk perspectief en een echte kennis van de interne werking van de ondernemingen. Diversiteit dient bijgevolg een van de criteria te zijn die een rol speelt in de samenstelling van leidinggevende organen. Diversiteit dient ook aan bod te komen in het aanwervingsbeleid van ondernemingen in meer algemene zin. Dat beleid zou de instellingen er bijvoorbeeld toe moeten aanmoedigen kandidaten te selecteren uit shortlists met zowel mannen als vrouwen. Om met betrekking tot corporate governance tot een coherente aanpak te komen, moeten de vereisten voor beleggingsondernemingen zoveel mogelijk overeenkomen met die van Richtlijn 2013/36/EU.
Met het oog op een doeltreffend toezicht op en een effectieve controle van de activiteiten van beleggingsondernemingen, gereglementeerde markten en aanbieders van datarapporteringsdiensten dient het leidinggevend orgaan verantwoordelijk te zijn en verantwoording af te leggen voor de algemene strategie van de onderneming, rekening houdend met de bedrijfsactiviteiten en het risicoprofiel van de onderneming. Het leidinggevend orgaan dient over de gehele activiteitscyclus van de onderneming duidelijke verantwoordelijkheden op zich te nemen op de volgende terreinen: de vaststelling en omschrijving van de strategische doelstellingen, de risicostrategie en de interne governance van de onderneming, de goedkeuring van de interne organisatie van de onderneming (met inbegrip van criteria voor de selectie en opleiding van het personeel), doeltreffend toezicht op de directie en de vaststelling van het algemene beleid op het gebied van het verlenen van diensten en het verrichten van activiteiten (met inbegrip van de beloning van verkooppersoneel en de goedkeuring van nieuwe producten voor distributie aan cliënten). Door de strategische doelstellingen van de onderneming, haar interne organisatie en haar beleid voor het verlenen van diensten en verrichten van activiteiten periodiek te monitoren en te beoordelen, moeten zij in staat zijn steeds een gezonde en prudente bedrijfsvoering te garanderen in het belang van de integriteit van de markten en de bescherming van de beleggers. Het combineren van een te groot aantal bestuursfuncties zou een lid van het leidinggevend orgaan kunnen beletten genoeg tijd te besteden aan het vervullen van die toezichthoudende rol.
Daarom is het noodzakelijk het aantal bestuursfuncties dat een lid van het leidinggevend orgaan van een instelling tegelijkertijd in verschillende entiteiten kan vervullen, te beperken. Bestuursfuncties in organisaties die niet hoofdzakelijk commerciële doelen nastreven, zoals organisaties zonder winstoogmerk of liefdadigheidsorganisaties, dienen bij het toepassen van die beperking evenwel buiten beschouwing te blijven.
Door de lidstaten heen worden verschillende governancestructuren gebruikt. In de meeste gevallen wordt een monistisch of een dualistisch bestuursmodel gebruikt. De in deze richtlijn gebruikte definities beogen betrekking te hebben op alle bestaande modellen, zonder een bepaald model te bepleiten. Zij zijn louter functioneel voor de vaststelling van voorschriften waarmee een bepaald resultaat wordt beoogd, ongeacht het nationale vennootschapsrecht dat in een lidstaat op een instelling van toepassing is. De definities dienen daarom de algemene bevoegdheidsverdeling overeenkomstig het nationale vennootschapsrecht onverlet te laten.
Doordat tal van beleggingsondernemingen almaar meer verschillende werkzaamheden gelijktijdig uitoefenen, neemt de kans toe dat belangenconflicten ontstaan tussen deze verschillende werkzaamheden en de belangen van hun cliënten. Daarom is het noodzakelijk regels vast te stellen om te voorkomen dat dergelijke conflicten de belangen van hun cliënten schaden. Ondernemingen hebben de plicht daadwerkelijke stappen te ondernemen om belangenconflicten te onderkennen, te voorkomen en te beheren en de mogelijke gevolgen van die risico’s zoveel mogelijk te beperken. Indien er toch een restrisico blijft bestaan dat de belangen van de cliënt schaadt, dan moeten de algemene aard en/of de bronnen van belangenconflicten alsmede de stappen die zijn ondernomen om die risico’s te beperken, op heldere wijze aan de cliënt bekend worden gemaakt alvorens voor zijn rekening zaken worden gedaan.
Krachtens Richtlijn 2006/73/EG van de Commissie⁽²⁵⁾ mogen lidstaten, in de context van de voor beleggingsondernemingen geldende organisatorische eisen, verplichtingen opleggen die betrekking hebben op het opnemen of opslaan van telefoongesprekken of elektronische mededelingen die met orders van cliënten verband houden. Het opnemen of opslaan van telefoongesprekken of elektronische mededelingen die met orders van cliënten verband houden, is verenigbaar met het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (het Handvest) en is gerechtvaardigd om een betere beleggersbescherming, een beter markttoezicht en een grotere rechtszekerheid te waarborgen in het belang van beleggingsondernemingen en hun cliënten. Ook in het technische advies dat op 29 juli 2010 door het Comité van Europese effectenregelgevers aan de Commissie is uitgebracht, wordt op het belang van dergelijke opnames of opslag gewezen. Met die gegevens moet voor bewijs worden gezorgd met betrekking tot de voorwaarden van de door cliënten gegeven orders en de overeenstemming met transacties die door de beleggingsondernemingen zijn verricht, en moet gedrag kunnen worden opgespoord dat relevant kan zijn uit het oogpunt van marktmisbruik, ook wanneer ondernemingen voor eigen rekening handelen.
Daarom zijn er gegevens nodig van alle gesprekken met vertegenwoordigers van een onderneming bij handel, of beoogde handel, voor eigen rekening. Indien cliënten hun orders via andere kanalen plaatsen dan per telefoon, moet dit gebeuren met gebruikmaking van duurzame dragers, zoals brieven, faxen, e-mails, of documentatie betreffende orders die tijdens bijeenkomsten door de betrokken cliënten zijn geplaatst. De inhoud van relevante rechtstreekse gesprekken met een cliënt kan bijvoorbeeld worden geregistreerd door middel van notulen of notities. Aldus geplaatste orders moeten worden gelijkgesteld met telefonisch ontvangen orders. Indien er notulen worden gemaakt van rechtstreekse gesprekken met cliënten, moeten de lidstaten er zorg voor dragen dat er passende waarborgen worden geboden om te voorkomen dat de cliënt de dupe is als de communicatie tussen de partijen onjuist is opgetekend in de notulen. Deze waarborgen mogen niet inhouden dat de cliënt de aansprakelijkheid op zich neemt.
Om rechtszekerheid te scheppen ten aanzien van het toepassingsgebied van de verplichting, moet deze worden toegepast op alle uitrusting die door de onderneming wordt verstrekt of die de beleggingsonderneming mag gebruiken, en moet van de beleggingsondernemingen worden verlangd dat zij alle redelijke maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat er geen privé-uitrusting wordt gebruikt in verband met transacties. Die gegevens dienen ter beschikking van de bevoegde autoriteiten te worden gesteld bij de uitvoering van hun toezichtstaken en van handhavingsacties uit hoofde van deze richtlijn, Verordening (EU) nr. 600/2014, Verordening (EU) nr. 596/2014 en Richtlijn 2014/57/EU van het Europees Parlement en de Raad⁽²⁶⁾, om hen te helpen gedragingen op te sporen die niet stroken met het rechtskader voor de activiteit van beleggingsondernemingen. Ze dienen ook ter beschikking worden gesteld van beleggingsondernemingen en cliënten gesteld om de ontwikkeling van hun relatie aan te tonen wat betreft de door cliënten doorgegeven orders en de door ondernemingen verrichte transacties. Om die redenen verdient het aanbeveling in deze richtlijn de beginselen vast te leggen voor een algemene regeling betreffende het opnemen of opslaan van telefoongesprekken of elektronische mededelingen die met orders van cliënten verband houden.
In overeenstemming met de conclusies van de Raad van juni 2009 over de versterking van het Europese financiële toezicht en om tot de totstandkoming van één enkel rulebook voor de financiële markten van de Unie bij te dragen, de verdere totstandbrenging van een gelijk speelveld voor lidstaten en marktdeelnemers in de hand te werken, voor een betere beleggersbescherming te zorgen en het toezicht en de handhaving te verbeteren, streeft de Unie ernaar om, waar mogelijk, de keuzemogelijkheden die overal in de financiëledienstenwetgeving van de Unie aan de lidstaten worden geboden, tot een minimum te beperken. Naast de invoering in het kader van deze richtlijn van een gemeenschappelijke regeling voor het opnemen of opslaan van telefoongesprekken of elektronische mededelingen die met orders van cliënten verband houden, verdient het aanbeveling over te gaan tot het terugschroeven van de aan de bevoegde autoriteiten geboden mogelijkheid om in bepaalde gevallen toezichttaken te delegeren, alsook tot het beperken van de manoeuvreerruimte wat de vereisten voor verbonden agenten en de rapportage van bijkantoren betreft.
De technologie op het gebied van de effectenhandel heeft de afgelopen tien jaar een sterke ontwikkeling doorgemaakt en wordt thans op grote schaal door marktdeelnemers gebruikt. Momenteel maken veel marktdeelnemers gebruik van algoritmische handel, waarbij een geautomatiseerd algoritme automatisch aspecten van orders bepaalt met weinig of geen menselijk ingrijpen. Risico’s die voortvloeien uit algoritmische handel moeten worden gereglementeerd. Het gebruik van algoritmen bij de verwerking achteraf van uitgevoerde transacties is evenwel geen algoritmische handel. Een beleggingsonderneming die algoritmische handel aanwendt ter uitvoering van een marketmakingstrategie dient gedurende een gespecificeerd deel van de handelstijden van het handelsplatform doorlopend met dit onderhouden van de markt bezig te zijn. Met technische reguleringsnormen moet worden verduidelijkt waarin een gespecificeerd deel van de handelstijden van het handelsplatform bestaat, door ervoor te zorgen dat dit gespecificeerde deel significant is in verhouding tot de totale handelstijden, rekening houdend met de liquiditeit, de schaal en de aard van de specifieke markt en met de kenmerken van de verhandelde instrumenten.
Beleggingsondernemingen die algoritmische handel aanwenden met het oog op de uitvoering van een marketmakingstrategie moeten over passende systemen en controles voor die activiteit beschikken. Een dergelijke activiteit moet binnen de specifieke context en doelstelling ervan worden verstaan. De definitie van een dergelijke activiteit staat derhalve los van definities zoals die van „activiteiten van marketmakers” in Verordening (EU) nr. 236/2012 van het Europees Parlement en de Raad⁽²⁷⁾.
Een specifieke subcategorie van algoritmische handel is hoogfrequentie algoritmische handel, waarbij een handelssysteem met hoge snelheid marktgegevens of -signalen analyseert en vervolgens binnen een zeer korte tijdsspanne grote aantallen orders doorzendt of aanpast in reactie op deze analyse. Meer bepaald kan hoogfrequentie algoritmische handel elementen omvatten zoals initiëren, genereren, geleiden en uitvoeren, die zonder menselijke interventie door het systeem worden bepaald voor iedere afzonderlijke transactie of order, een korte tijdsspanne voor het bepalen en liquideren van posities, een hoge dagelijkse omloopsnelheid van de portefeuille, een hoge order-tot-transactie ratio binnen de handelsdag en het afsluiten van de handelsdag op of dichtbij hetzelfde niveau als de dag voordien. Hoogfrequentie algoritmische handel wordt onder meer gekenmerkt door een groot aantal berichten binnen de handelsdag die orders, noteringen of annuleringen vormen. Bij het bepalen van wat wordt verstaan onder hoge berichtenfrequenties per dag, moet rekening worden gehouden met de identiteit van de cliënt die uiteindelijk achter de activiteit schuilgaat, de duur van de waarnemingsperiode, de vergelijking met de totale marktactiviteit gedurende die periode en de relatieve concentratie of fragmentatie van de activiteit. Hoogfrequentie algoritmische handel wordt doorgaans aangewend door handelaren die met eigen kapitaal handelen en is doorgaans geen strategie op zich maar het gevolg van het gebruik van geavanceerde technologie waarmee meer traditionele handelsstrategieën, zoals market making of arbitrage, worden uitgevoerd.
Door de technische vooruitgang is hoogfrequentiehandel mogelijk geworden en hebben de bedrijfsmodellen zich ontwikkeld. Hoogfrequentiehandel wordt gefaciliteerd door de colocatie van de voorzieningen van marktdeelnemers in dichte fysieke nabijheid van de matchingmachine van een handelsplatform. Om ordelijke en billijke handelsvoorwaarden te garanderen is het van essentieel belang handelsplatformen te verplichten de colocatiediensten te verstrekken op niet-discriminerende, billijke en transparante wijze. Het gebruik van handelstechnologie heeft de handel van beleggers aan snelheid, capaciteit en complexiteit doen winnen. Tevens heeft het marktdeelnemers in staat gesteld de elektronische toegang van hun cliënten tot de markten te faciliteren via het gebruik van hun handelsfaciliteiten, via directe markttoegang of via gesponsorde toegang. De technologie voor hoogfrequentiehandel heeft voordelen voor de markt en voor de marktdeelnemers in het algemeen opgeleverd, zoals een ruimere marktdeelneming, een toegenomen liquiditeit, kleinere spreads, minder volatiliteit op korte termijn en een betere uitvoering van orders van cliënten. Deze handelstechnologie brengt echter ook een aantal potentiële risico’s met zich mee, zoals een groter risico op overbelasting van de systemen van handelsplatformen als gevolg van grote hoeveelheden orders en het risico dat algoritmische handel tot dubbele of foutieve orders leidt of anderszins een zodanige storing teweegbrengt dat een chaotische markt het gevolg kan zijn.
Daarnaast bestaat het risico dat systemen voor algoritmische handel buitenproportioneel reageren op andere marktgebeurtenissen, wat in het geval van een reeds bestaand marktprobleem de volatiliteit nog kan vergroten. Ten slotte kunnen algoritmische handel of hoogfrequentie algoritmische handelstechnieken zich, net als elke andere handelsvorm, lenen voor bepaalde misbruiken, die moeten worden verboden uit hoofde van Verordening (EU) nr. 596/2014. Vanwege het informatievoordeel dat hoogfrequentiehandel hoogfrequentiehandelaren biedt, kan deze handel beleggers er eveneens toe aanzetten ervoor te kiezen handel te drijven op platformen waar zij interactie met hoogfrequentiehandelaren kunnen vermijden. Het is passend hoogfrequentie algoritmische handelstechnieken die bepaalde gespecificeerde kenmerken hebben, te onderwerpen aan bijzonder toezicht door regelgevers. Terwijl het hier hoofdzakelijk gaat om technieken die uitgaan van handelen voor eigen rekening, moet dit toezicht eveneens worden toegepast wanneer de uitvoering van de handelstechniek zodanig is gestructureerd dat wordt vermeden dat de uitvoering voor eigen rekening geschiedt.
Deze potentiële risico’s die aan een toegenomen gebruik van technologie verbonden zijn, kunnen het best worden verminderd met behulp van een combinatie van maatregelen en specifieke risicocontroles toegespitst op ondernemingen die algoritmische of hoogfrequentie algoritmische handelstechnieken aanwenden, ondernemingen die rechtstreekse elektronische toegang aanbieden, en andere maatregelen toegespitst op exploitanten van handelsplatformen waarop dergelijke ondernemingen actief zijn. Teneinde het vermogen van de markten te versterken om rekening te houden met technologische ontwikkelingen, moeten deze maatregelen een weerspiegeling en een voortzetting vormen van de door de bij Verordening (EU) nr. 1095/2010 het Europees Parlement en de Raad⁽²⁸⁾ opgerichte Europese toezichthoudende autoriteit (Europese Autoriteit voor effecten en markten) („ESMA”) in februari 2012 gepubliceerde richtlijnen over interne beheersing in een geautomatiseerde handelsomgeving voor handelsplatformen, beleggingsondernemingen en bevoegde autoriteiten (ESMA/2012/122). Tevens is het wenselijk alle ondernemingen die hoogfrequentie algoritmische handel aanwenden, vergunningsplichtig te maken. Een dergelijke vergunningsplicht dient te garanderen dat deze ondernemingen aan de organisatorische eisen van deze richtlijn onderworpen zijn en onder deugdelijk toezicht staan. Entiteiten die uit hoofde van het Unierecht voor de financiële sector een vergunning hebben gekregen en onder toezicht staan en van het bepaalde in deze richtlijn zijn vrijgesteld, maar die technieken inzake algoritmische handel of inzake hoogfrequentie algoritmische handel aanwenden, dienen evenwel geen bijkomende, krachtens deze richtlijn verleende vergunning nodig te hebben en dienen slechts te worden onderworpen aan de maatregelen en controles die gericht zijn op het aanpakken van het specifieke, uit deze vormen van handel voortvloeiende risico. In dit verband komt ESMA een belangrijke coördinerende rol toe bij de vaststelling van passende minimale noteringseenheden, teneinde de ordelijke werking van de markt op het niveau van de Unie te waarborgen.
Zowel beleggingsondernemingen als handelsplatformen dienen robuuste maatregelen te treffen om te voorkomen dat algoritmische handel of hoogfrequentie algoritmische handelstechnieken tot een onordelijke markt leiden en kunnen worden misbruikt. Handelsplatformen moeten er ook op toezien dat hun handelssystemen veerkrachtig zijn en naar behoren zijn getest om aan grotere orderstromen of marktspanningen het hoofd te kunnen bieden, en dat de handelsplatformen met handelsonderbrekers zijn toegerust om de handel tijdelijk te kunnen stilleggen of te beperken ingeval er zich plotse, onverwachte koersschommelingen voordoen.
Er moet ook voor worden gezorgd dat de vergoedingsstructuren van de handelsplatformen transparant, niet-discriminerend en billijk zijn en dat de structuur ervan geen handelsvoorwaarden bevordert die de ordelijke werking van de markt verstoren. Daarom moet handelsplatformen worden toegestaan hun vergoedingen voor geannuleerde orders aan te passen aan de tijdspanne tijdens welke de order gold en de vergoedingen aan te passen aan elk financieel instrument waarvoor zij gelden. De lidstaten moeten handelsplatformen ook kunnen toestaan een hogere vergoeding aan te rekenen voor het plaatsen van orders die vervolgens worden geannuleerd, aan deelnemers met een hoge ratio geannuleerde orders, en aan deelnemers die een hoogfrequentie algoritmische handelstechniek aanwenden, omdat zij de systeemcapaciteit zwaarder belasten zonder dat dit andere marktdeelnemers noodzakelijkerwijze ten goede komt.
Het is raadzaam om, afgezien van het treffen van maatregelen in verband met de techniek van algoritmische handel en hoogfrequentie algoritmische handel, beleggingsondernemingen te verbieden hun cliënten directe elektronische markttoegang te bieden indien dergelijke toegang niet aan de nodige systemen en controles onderworpen is. Ongeacht de vorm van de geboden directe toegang moeten ondernemingen die dergelijke toegang bieden, de geschiktheid van cliënten die van deze dienst gebruikmaken, toetsen en beoordelen en ervoor zorgen dat het gebruik van de dienst aan risicocontroles wordt onderworpen is en dat die ondernemingen verantwoordelijk blijven voor transacties die door hun cliënten zijn ingegeven met gebruikmaking van hun systemen of hun handelscodes. Het verdient aanbeveling dat aan deze nieuwe handelsvormen gedetailleerde organisatorische eisen worden gesteld, die nader moeten worden uitgewerkt in technische reguleringsnormen. Dit moet garanderen dat de eisen indien nodig kunnen worden aangepast om op verdere innovatie en ontwikkelingen op dit terrein te kunnen inspelen.
Om effectief toezicht te waarborgen en de bevoegde autoriteiten in staat te stellen tijdig passende maatregelen te nemen tegen gebrekkige of op hol geslagen algoritmestrategieën moeten alle via algoritmische handel gegenereerde orders worden gemarkeerd. Door markering moeten de bevoegde autoriteiten in de mogelijkheid gesteld worden orders die van verschillende algoritmes afkomstig zijn, te identificeren en te onderscheiden en de door algoritmehandelaren gebruikte strategieën efficiënt te reconstrueren en te beoordelen. Daardoor moet het risico worden beperkt dat orders niet ondubbelzinnig aan een algoritmestrategie en een handelaar worden toegewezen. Het markeren stelt de bevoegde autoriteiten in staat doeltreffend en doelmatig op te treden tegen algoritmehandelsstrategieën die zich voor misbruikpraktijken lenen of risico’s voor de ordelijke werking van de markt meebrengen.
Om ervoor te zorgen dat de marktintegriteit gehandhaafd blijft in het licht van technologische ontwikkelingen op de financiële markten, moet ESMA nationale deskundigen regelmatig om input vragen over handelstechnologie, waaronder hoogfrequentiehandel en nieuwe werkwijzen die marktmisbruik zouden kunnen vormen, teneinde doeltreffende strategieën vast te stellen en te bevorderen om dergelijk misbruik te voorkomen en tegen te gaan.
Momenteel is er in de Unie een veelheid aan handelsplatformen actief en op een aantal daarvan worden identieke instrumenten verhandeld. Om potentiële risico’s voor de belangen van de beleggers aan te pakken, is het noodzakelijk over te gaan tot een formalisatie en verdere coördinatie van de processen die op de gevolgen voor de handel op andere handelsplatformen betrekking hebben indien een beleggingsonderneming of een marktdeelnemer die een handelsplatform exploiteert, besluit de handel in een financieel instrument op te schorten of een financieel instrument van de handel uit te sluiten. In het belang van de rechtszekerheid en met het oog op een adequate aanpak van belangenconflicten wanneer wordt besloten de handel in een financieel instrument op te schorten of een financieel instrument van de handel uit te sluiten, dient te worden gewaarborgd dat als een beleggingsonderneming of een marktdeelnemer die een handelsplatform exploiteert, de handel stopzet omdat niet aan hun voorschriften wordt voldaan, de overige handelsplatformen zich bij dat besluit aansluiten als hun bevoegde autoriteiten daartoe besluiten, tenzij voortzetting van de handel onder uitzonderlijke omstandigheden gerechtvaardigd kan zijn. Bovendien is het noodzakelijk de gegevensuitwisseling en de samenwerking tussen de bevoegde autoriteiten met betrekking tot de opschorting van de handel in een financieel instrument en de uitsluiting van een financieel instrument van de handel op een handelsplatform te formaliseren en te verbeteren. Deze regelingen moeten op dergelijke wijze worden toegepast dat wordt voorkomen dat handelsplatformen gebruikmaken van informatie verstrekt in het kader van een opschorting van de handel in een instrument of de uitsluiting van een financieel instrument van de handel voor commerciële doeleinden.
Alsmaar meer beleggers zijn op de financiële markten actief en zij krijgen een alsmaar complexer en uiteenlopender scala aan diensten en instrumenten aangeboden. In het licht van deze ontwikkelingen is het dan ook noodzakelijk een zekere mate van harmonisatie tot stand te brengen om beleggers overal in de Unie een hoog niveau van bescherming te bieden. Bij de vaststelling van Richtlijn 2004/39/EG noopte de steeds grotere afhankelijkheid van beleggers van persoonlijke aanbevelingen tot de opneming van de verstrekking van beleggingsadvies als een beleggingsdienst waarvoor een vergunning is vereist en waarvoor specifieke gedragsregels gelden. Aangezien persoonlijke aanbevelingen voor cliënten van belang blijven en diensten en instrumenten steeds complexer worden, dienen de gedragsregels te worden aangescherpt om beleggers beter te beschermen.
De lidstaten moeten ervoor zorgen dat beleggingsondernemingen overeenkomstig de belangen van hun cliënten handelen en in staat zijn hun verplichtingen krachtens deze richtlijn na te komen. Beleggingsondernemingen moeten dienovereenkomstig de kenmerken van de aangeboden of aanbevolen financiële instrumenten begrijpen en effectieve gedragsregels en regelingen vaststellen en herzien om vast te stellen aan welke categorie cliënten producten en diensten mogen worden aangeboden. De lidstaten moeten erop toezien dat de beleggingsondernemingen die financiële instrumenten ontwikkelen, ervoor zorgen dat die producten worden ontwikkeld om te beantwoorden aan de behoeften van een geïdentificeerde doelmarkt van eindcliënten binnen de relevante categorie cliënten, redelijke stappen ondernemen om ervoor te zorgen dat de financiële instrumenten worden verdeeld op de geïdentificeerde doelmarkt en de identificatie van de doelmarkt en de prestaties van de producten die zij aanbieden, periodiek opnieuw bekijken. Beleggingsondernemingen die hun cliënten financiële instrumenten aanbieden of aanbevelen die zij niet zelf hebben ontwikkeld, moeten de nodige regelingen treffen om de relevante informatie over de procedure voor de goedkeuring van het product te verkrijgen en te begrijpen, met inbegrip van de geïdentificeerde doelmarkt en de kenmerken van het product dat zij aanbieden of aanbevelen. Deze verplichting moet van toepassing zijn onverminderd een beoordeling van de adequatie of geschiktheid die de beleggingsonderneming eventueel later verricht bij de verlening van beleggingsdiensten aan individuele cliënten op basis van hun persoonlijke behoeften, kenmerken en doelstellingen.
Om ervoor te zorgen dat financiële instrumenten slechts worden aangeboden of aangeraden als dat in het belang van de cliënt is, moeten beleggingsondernemingen die een product aanbieden of aanbevelen dat is ontwikkeld door ondernemingen die niet aan de productgovernancevoorschriften van deze richtlijn hoeven te voldoen of door ondernemingen van derde landen, ook de nodige regelingen treffen om voldoende informatie over de financiële instrumenten te verkrijgen.
Opdat aan beleggers alle relevante informatie wordt meegedeeld, moet van beleggingsondernemingen die beleggingsadvies verstrekken worden verlangd dat zij bekendmaken hoeveel hun advies kost, verduidelijken waarop zij hun advies baseren, en met name aangeven welk productengamma zij in aanmerking nemen bij het doen van gepersonaliseerde aanbevelingen aan cliënten, of zij beleggingsadvies op onafhankelijke basis verstrekken, en of zij cliënten een periodieke beoordeling verstrekken van de geschiktheid van de financiële instrumenten die zij hun hebben aanbevolen. Tevens is het raadzaam van beleggingsondernemingen te verlangen dat zij hun cliënten uitleggen waarom zij hun een bepaald advies hebben verstrekt.
Teneinde het toezicht- en regelgevingskader voor de verstrekking van beleggingsadvies verder vorm te geven en tegelijkertijd de keuze aan beleggingsondernemingen en cliënten te laten, verdient het aanbeveling de voorwaarden voor het verlenen van deze dienst vast te stellen wanneer ondernemingen cliënten meedelen dat de dienst op onafhankelijke basis wordt verleend. Wanneer op onafhankelijke basis advies wordt verstrekt, moet een toereikende verscheidenheid van producten van productaanbieders worden beoordeeld vooraleer een persoonlijke aanbeveling wordt gedaan. Het is niet nodig dat de adviesverstrekker de op de markt beschikbare beleggingsproducten van alle productaanbieders of emittenten beoordeelt, maar het gamma financiële instrumenten mag niet worden beperkt tot financiële instrumenten die worden geëmitteerd of aangeboden door entiteiten die nauwe banden hebben met de beleggingsonderneming of er in een ander nauw juridisch of economisch verband mee staan, zoals in contractueel verband, dat zo nauw is dat het de onafhankelijke basis van het verstrekte advies in gevaar kan brengen.
Om beleggers beter te beschermen en cliënten meer duidelijkheid te verschaffen omtrent de dienst die zij ontvangen, is het ook passend de mogelijkheid te beperken voor ondernemingen die diensten op het vlak van onafhankelijk beleggingsadvies en vermogensbeheer verlenen, om vergoedingen, commissies en geldelijke of niet-geldelijke voordelen te aanvaarden of te ontvangen van derden, zoals met name emittenten of aanbieders van producten. Dit houdt in dat alle provisies, commissies of geldelijke tegemoetkomingen die door een derde partij of persoon worden betaald of verstrekt, zo spoedig mogelijk nadat de onderneming deze betalingen ontvangt, volledig aan de cliënt moeten worden overgedragen en dat de onderneming betalingen van derden niet mag verrekenen met de vergoedingen die de cliënt de onderneming verschuldigd is. De cliënt moet correct en zo nodig periodiek worden geïnformeerd over alle provisies, commissies en tegemoetkomingen die de onderneming in verband met de beleggingsdienst heeft ontvangen en aan de cliënt heeft overgedragen. Ondernemingen die onafhankelijk advies verstrekken of vermogensbeheer aanbieden, moeten in het kader van hun organisatorische eisen ook gedragsregels hebben om ervoor te zorgen dat betalingen die zij van derden ontvangen, aan de cliënten worden toegewezen en overgedragen. Alleen kleine niet-geldelijke voordelen worden toegestaan, op voorwaarde dat dergelijke voordelen duidelijk worden bekendgemaakt aan de cliënt, dat zij de kwaliteit van de verleende dienst kunnen verbeteren en dat zij niet kunnen worden geacht afbreuk te doen aan het vermogen van beleggingsondernemingen om optimaal in het belang van hun cliënten te handelen.
Wanneer diensten op het vlak van onafhankelijk beleggingsadvies en vermogensbeheer worden verleend, zijn provisies, commissies of geldelijke tegemoetkomingen die door een persoon namens de cliënt worden betaald of verstrekt, slechts toegestaan indien de persoon er zich van bewust is dat deze betalingen namens hem zijn verricht en dat het bedrag en de frequentie van de betalingen zijn overeengekomen tussen de cliënt en de beleggingsonderneming, en niet door een derde partij zijn vastgesteld. Aan dit vereiste wordt bijvoorbeeld voldaan indien de factuur van de onderneming rechtstreeks door de cliënt wordt betaald of wordt betaald door een derde die geen banden met de beleggingsonderneming heeft wat de aan de cliënt verleende beleggingsdienst betreft en slechts op instructie van de cliënt handelt, of indien de cliënt over een provisie voor een door een beleggingsonderneming verleende dienst onderhandelt en die provisie betaalt. Dit is meestal het geval wanneer accountants of advocaten op duidelijke instructie van de cliënt betalen of wanneer een persoon louter als betalingskanaal optreedt.
Deze richtlijn voorziet in voorwaarden en procedures die de lidstaten in acht moeten nemen wanneer zij aanvullende eisen willen opleggen. Die eisen kunnen onder meer bestaan in het verbieden of verder beperken van het aanbieden of aanvaarden van provisies, commissies en geldelijke en niet-geldelijke tegemoetkomingen die worden betaald of verstrekt door een derde partij of een persoon die in verband met de dienstverlening aan cliënten voor rekening van een derde partij handelt.
Om de consument verder te beschermen dient er ook voor te worden gezorgd dat beleggingsondernemingen de prestaties van hun personeel niet belonen of beoordelen op een wijze die strijdig is met de verplichting van de ondernemingen om in het belang van hun cliënten te handelen, bijvoorbeeld door beloning, verkoopdoelstellingen of andere stimulansen om een bepaald financieel instrument bij voorkeur aan te bevelen of te verkopen, ook als een ander instrument mogelijk beter aan de behoeften van de cliënt voldoet.
Indien er overeenkomstig ander Unierecht voldoende informatie wordt verstrekt over de kosten en bijbehorende lasten of over de risico’s die aan het financiële instrument verbonden zijn, moet die informatie worden beschouwd als passend voor de informatieverstrekking aan cliënten krachtens deze richtlijn. Beleggingsondernemingen die dat financiële instrument verdelen, moeten hun cliënten evenwel aanvullende informatie verstrekken over alle overige kosten en bijbehorende lasten die verbonden zijn aan hun verlening van beleggingsdiensten in verband met dat financiële instrument.
Vanwege de complexiteit van beleggingsproducten en de voortdurende vernieuwingen waaraan zij zijn onderworpen is het ook belangrijk te waarborgen dat werknemers die aan niet-professionele cliënten adviezen over beleggingsproducten verstrekken of deze verkopen, over voldoende kennis en bekwaamheid beschikken met betrekking tot de aangeboden producten. Beleggingsondernemingen dienen hun personeel voldoende tijd en middelen te geven om deze kennis en bekwaamheid te verwerven en deze te gebruiken bij de dienstverstrekking aan cliënten.
Het is beleggingsondernemingen toegestaan beleggingsdiensten te verlenen die uitsluitend bestaan in het uitvoeren en/of het ontvangen en doorgeven van orders van cliënten, zonder dat informatie behoeft te worden ingewonnen over de kennis en ervaring van de cliënt om de geschiktheid van de dienst of het finacieel instrument voor de cliënt te beoordelen. Aangezien dergelijke diensten een belangrijke vermindering van de bescherming van cliënten met zich brengen, is het raadzaam de voorwaarden voor het verlenen ervan te verbeteren. Het verdient met name aanbeveling de mogelijkheid uit te sluiten dat deze diensten worden verleend in combinatie met de nevendienst van het verstrekken van kredieten of leningen aan beleggers om deze in staat te stellen een transactie te sluiten waarbij de beleggingsonderneming als partij optreedt, omdat dit de transactie complexer maakt en het begrijpen van het gelopen risico bemoeilijkt. Ook dient een betere beschrijving te worden gegeven van de criteria voor de selectie van de financiële instrumenten waarop deze diensten betrekking moeten hebben, teneinde bepaalde financiële instrumenten uit te sluiten, met inbegrip van die welke een derivaat of een structuur behelzen die het moeilijk maakt voor de cliënt om het gelopen risico te begrijpen, aandelen in instellingen die geen instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) (andere instellingen voor collectieve belegging dan icbe’s) zijn en gestructureerde icbe’s als bedoeld in artikel 36, lid 1, tweede alinea, van Verordening (EU) nr. 583/2010 van de Commissie⁽²⁹⁾. De behandeling van bepaalde icbe’s als complexe producten mag geen afbreuk doen aan toekomstig Unierecht waarin het toepassingsgebied en de regels voor die producten worden vastgesteld.
Cross-selling is een gebruikelijke strategie die door aanbieders van financiële diensten voor consumenten in de hele Unie wordt toegepast. Een dergelijke strategie kan weliswaar voordelen voor niet-professionele cliënten opleveren, maar hij kan ook de vorm aannemen van praktijken waarbij onvoldoende met de belangen van de cliënt rekening wordt gehouden. Zo kunnen bepaalde vormen van koppelverkoop, namelijk koppelpraktijken waarbij twee of meer financiële diensten samen als één pakket worden verkocht en ten minste een van deze diensten niet afzonderlijk verkrijgbaar is, de concurrentie verstoren en een negatief effect sorteren op de mobiliteit van cliënten en hun vermogen om met kennis van zaken te kiezen. Als voorbeeld van koppelpraktijken kan de verplichte opening van een rekening-courant worden genoemd wanneer een beleggingsdienst voor een niet-professionele cliënt wordt verstrekt. Bundelingspraktijken, waarbij twee of meer financiële diensten samen als één pakket worden verkocht, maar elk van de diensten ook afzonderlijk kan worden gekocht, kunnen weliswaar ook de concurrentie verstoren en een negatief effect sorteren op de mobiliteit van cliënten en hun vermogen om met kennis van zaken te kiezen, maar zij laten de keuze ten minste over aan de cliënt en houden daarom wellicht minder risico in voor de nakoming door beleggingsondernemingen van hun verplichtingen uit hoofde van deze richtlijn. De toepassing van dergelijke praktijken moet nauwlettend worden gevolgd teneinde de concurrentie te bevorderen en de consument meer keuze te bieden.
Bij het verstrekken van beleggingsadvies moet de beleggingsonderneming in een schriftelijke geschiktheidsverklaring specificeren hoe het verstrekte advies aan de voorkeuren, behoeften en andere kenmerken van de particuliere cliënt beantwoordt. De verklaring moet op een duurzame drager en in elektronische vorm worden verstrekt. De verantwoordelijkheid voor het verrichten van de beoordeling van de geschiktheid en het verschaffen van een correct geschiktheidsrapport aan de cliënt moet bij de beleggingsonderneming berusten, en er moeten passende waarborgen worden geboden opdat de cliënt geen verlies lijdt als in het rapport een onjuiste of oneerlijke voorstelling van de persoonlijke aanbeveling wordt gegeven, bijvoorbeeld of de aanbeveling wel geschikt is voor de cliënt en wat de nadelen van de aanbevolen werkwijze zijn.
Bij het bepalen van wat het verstrekken van informatie geruime tijd voor een in deze richtlijn genoemd tijdstip is, moet een beleggingsonderneming er, met inachtneming van de urgentie van de situatie, rekening mee houden dat de cliënt voldoende tijd moet hebben om deze te lezen en te begrijpen alvorens hij een beleggingsbeslissing neemt. Cliënten zullen informatie over ingewikkelde of hun onbekende producten of diensten, of producten of diensten waarmee zij geen ervaring hebben, minder snel kunnen doornemen dan cliënten die eenvoudigere of meer bekende producten of diensten, of producten of diensten waarmee zij relevante eerdere ervaringen hebben, overwegen.
Deze richtlijn mag niet voorschrijven dat beleggingsondernemingen alle vereiste informatie over de beleggingsonderneming, financiële instrumenten, kosten en bijbehorende lasten of over de vrijwaring van financiële instrumenten of gelden van cliënten onmiddellijk en gelijktijdig moeten verstrekken, mits zij voldoen aan de algemene verplichting om de relevante informatie geruime tijd voor het in deze richtlijn genoemde tijdstip te verstrekken. Als de informatie geruime tijd voor het verlenen van de dienst aan de cliënt wordt verstrekt, schrijft deze richtlijn niet voor dat de ondernemingen de informatie hetzij apart moeten verschaffen, hetzij in het contract moeten opnemen.
Een dienst wordt geacht verleend te zijn op initiatief van een cliënt, tenzij de cliënt om de dienst vraagt in antwoord op een gepersonaliseerde tot die bewuste cliënt gerichte mededeling van of namens de onderneming, die een uitnodiging behelst of bedoeld is om de cliënt te beïnvloeden met betrekking tot een specifiek financieel instrument of een specifieke transactie. Een dienst kan worden beschouwd als verleend op initiatief van de cliënt niettegenstaande dat de cliënt daarom vraagt op grond van enigerlei mededeling bevattende een promotie of aanbieding van financiële instrumenten met enig middel dat van algemene aard en tot het publiek of tot een brede groep of categorie cliënten of potentiële cliënten gericht is.
Deze richtlijn strekt onder meer tot bescherming van de beleggers. Maatregelen ter bescherming van de belegger dienen daarom te worden aangepast aan de bijzondere kenmerken van elke beleggerscategorie (particuliere beleggers, professionele beleggers en tegenpartijen). Ter versterking van het op het verlenen van diensten toepasselijke toezicht- en regelgevingskader, ongeacht de betrokken categorie cliënten, is het raadzaam duidelijk te stellen dat het beginsel om op loyale, billijke en professionele wijze te handelen en de verplichting om correct, duidelijk en niet misleidend te zijn, voor de betrekkingen met alle cliënten gelden.
Vaak worden investeringen via verzekeringscontracten aan cliënten aangeboden als alternatief voor of ter vervanging van financiële instrumenten die onder deze richtlijn vallen. Om niet-professionele cliënten consequent te beschermen en voor gelijke concurrentievoorwaarden tussen soortgelijke producten te zorgen, is het van belang dat verzekeringsgerelateerde beleggingsproducten aan passende voorschriften onderworpen zijn. Hoewel de beleggersbeschermingsvereisten van deze richtlijn ook voor die in verzekeringspolissen verpakte beleggingen moeten gelden, is het wegens hun verschillende marktstructuren en productkenmerken wenselijker om de gedetailleerde vereisten niet in deze richtlijn vast te stellen, maar wel bij de aan de gang zijnde herziening van Richtlijn 2002/92/EG. Toekomstig Unierecht inzake de activiteiten van verzekeringstussenpersonen en verzekeringsmaatschappijen moet dus naar behoren zorgen voor een consequente regelgevingsaanpak van de verdeling van verschillende financiële producten die op soortgelijke beleggersbehoeften inspelen en waaraan soortgelijke problemen met de beleggersbescherming verbonden zijn. De Europese toezichthoudende autoriteit (Europese Autoriteit voor verzekeringen en bedrijfspensioenen) („EIOPA”), opgericht bij Verordening (EU) nr. 1094/2010 van het Europees Parlement en de Raad⁽³⁰⁾ en ESMA moeten samenwerken met het oog op een zo consequent mogelijke aanpak van de gedragsnormen voor deze beleggingsproducten. Deze nieuwe vereisten voor verzekeringsgerelateerde beleggingsproducten moeten worden vastgesteld in Richtlijn 2002/92/EG.
Om de regels betreffende belangenconflicten, algemene beginselen en informatieverstrekking aan cliënten onderling af te stemmen en de lidstaten in staat te stellen de beloning van verzekeringstussenpersonen te beperken, moet Richtlijn 2002/92/EG dienovereenkomstig worden aangepast.
Op verzekering gebaseerde beleggingsproducten die geen beleggingskansen bieden en deposito’s die alleen aan rentetarieven gebonden zijn, dienen van het toepassingsgebied van deze richtlijn te worden uitgesloten. Individuele en bedrijfspensioenproducten, die als primaire doelstelling hebben de belegger tijdens zijn pensioen van een inkomen te voorzien, moeten omwille van hun bijzonderheden en doelstellingen van het toepassingsgebied van deze richtlijn worden uitgesloten.
In afwijking van het beginsel dat in het kader van de vestiging van bijkantoren de lidstaat van herkomst verantwoordelijk is voor de vergunningverlening, het toezicht en de handhaving van de verplichtingen, is het aangewezen dat de bevoegde autoriteit van de lidstaat van ontvangst de verantwoordelijkheid op zich neemt voor de naleving van bepaalde, in deze richtlijn nader aangeduide verplichtingen met betrekking tot het zakendoen via een bijkantoor binnen het grondgebied waar het bijkantoor gevestigd is, aangezien deze autoriteit het dichtst bij het bijkantoor staat en derhalve in een betere positie verkeert om inbreuken op voor de werkzaamheden van het bijkantoor geldende regels op te sporen en aan te pakken.
Het is noodzakelijk een effectieve verplichting tot „optimale uitvoering” van orders op te leggen om te waarborgen dat beleggingsondernemingen orders van cliënten tegen de voor de cliënt voordeligste voorwaarden uitvoeren. Deze verplichting moet gelden indien een onderneming contractuele verplichtingen of een zorgplicht jegens de cliënt heeft.
Aangezien er thans in de Unie een grotere keuze aan plaatsen van uitvoering beschikbaar is, moet het kader inzake optimale uitvoering voor niet-professionele beleggers worden versterkt. Bij de toepassing van het kader inzake optimale uitvoering overeenkomstig artikel 27, lid 1, tweede en derde alinea, dient rekening te worden gehouden met technologische vernieuwingen op dat vlak.
Om te bepalen wat de beste uitvoering van orders van niet-professionele cliënten is, moeten de uitvoeringskosten de eigen commissies of provisies omvatten die de beleggingsonderneming de cliënt voor beperkte doeleinden aanrekent, indien meer dan één plaats van uitvoering die in het uitvoeringsbeleid van de onderneming vermeld is, in staat is om een bepaalde order uit te voeren. In dergelijke gevallen moeten rekening worden gehouden met de eigen commissies of provisies die de onderneming aanrekent voor de uitvoering van de order op elk van de in aanmerking komende plaatsen van uitvoering, om te beoordelen en te vergelijken welke resultaten de uitvoering van de order op elk van deze plaatsen voor de cliënt zou opleveren. Het is echter niet de bedoeling van een onderneming te vereisen dat zij de resultaten die haar eigen uitvoeringsbeleid en haar eigen commissies en provisies voor haar cliënt zouden opleveren, vergelijkt met de resultaten die een andere beleggingsonderneming met een ander uitvoeringsbeleid of een andere commissie- of provisiestructuur voor dezelfde cliënt zouden opleveren. Het is evenmin de bedoeling van een onderneming te vereisen dat zij de verschillen tussen haar eigen commissies vergelijkt als die toe te schrijven zijn aan verschillen in de aard van de diensten die zij aan haar cliënten levert.
De bepaling van deze richtlijn dat de uitvoeringskosten de eigen commissies en provisies moeten omvatten die de beleggingsonderneming de cliënt aanrekent voor de verlening van een beleggingsdienst, dient niet van toepassing te zijn wanneer het erom gaat te bepalen welke plaatsen van uitvoering voor de toepassing van artikel 24, lid 5, van deze richtlijn in het uitvoeringsbeleid van de onderneming moeten worden opgenomen.
Een beleggingsonderneming moet worden geacht plaatsen van uitvoering ongelijk te behandelen als zij voor de uitvoering van orders op de diverse plaatsen van uitvoering vergoedingen of spreads in rekening brengt die onderling uiteenlopen zonder dat deze verschillen samenhangen met feitelijke verschillen in kosten die de onderneming voor de uitvoering van orders op deze plaatsen maakt.
Met het oog op een verbetering van de voorwaarden waaronder beleggingsondernemingen hun in deze richtlijn neergelegde verplichting nakomen om orders tegen de voor de cliënt voordeligste voorwaarden uit te voeren, is het passend om voor financiële instrumenten die die onder de handelsverplichting van de artikelen 23 en 28 van Verordening (EU) nr. 600/2014 vallen, te verlangen dat elk handelsplatform en elke beleggingsonderneming met systematische interne afhandeling, en voor andere financiële instrumenten te verlangen dat elke plaats van uitvoering gegevens over de kwaliteit van de uitvoering van transacties op elke plaats van uitvoering openbaar maakt.
Door beleggingsondernemingen aan cliënten verschafte informatie over hun uitvoeringsbeleid heeft vaak een generisch en standaardkarakter en maakt het niet mogelijk voor cliënten om inzicht te verwerven in de wijze waarop een order zal worden uitgevoerd en om te verifiëren of ondernemingen voldoen aan hun verplichting om orders tegen de voor hun cliënten voordeligste voorwaarden uit te voeren. Ter versterking van de beleggersbescherming is het raadzaam beginselen vast te stellen met betrekking tot de door beleggingsondernemingen aan hun cliënten te verstrekken informatie over het uitvoeringsbeleid, en tevens van beleggingsondernemingen te verlangen dat zij jaarlijks voor elke categorie financiële instrumenten een overzicht openbaar maken van de belangrijkste vijf plaatsen van uitvoering waar zij tijdens het voorgaande jaar orders van cliënten hebben uitgevoerd en dat met deze informatie en met de door plaatsen van uitvoering gepubliceerde informatie over de kwaliteit van de uitvoering zij rekening houden in hun beleid inzake optimale uitvoering.
Bij het regelen van de zakelijke betrekkingen met de cliënt kan de beleggingsonderneming de cliënt of de potentiële cliënt vragen tegelijkertijd in te stemmen met het orderuitvoeringsbeleid en ook met de mogelijkheid dat zijn orders buiten een handelsplatform worden uitgevoerd.
Met uitzondering van bepaalde vrijgestelde personen dienen personen die voor rekening van meer dan één beleggingsonderneming beleggingsdiensten verlenen, niet als verbonden agenten maar als beleggingsondernemingen te worden beschouwd indien zij onder de in deze richtlijn vastgestelde definitie vallen.
Deze richtlijn dient het recht van verbonden agenten onverlet te laten om, ook voor rekening van onderdelen van dezelfde financiële groep, onder andere richtlijnen vallende werkzaamheden uit te oefenen alsook aanverwante werkzaamheden met betrekking tot financiële diensten of producten die niet onder deze richtlijn vallen.
De voorwaarden om activiteiten buiten de bedrijfsruimten van de beleggingsonderneming (huis-aan-huis-verkopen) te ontplooien, hoeven niet onder deze richtlijn te vallen.
De bevoegde autoriteiten van de lidstaten mogen geen registerinschrijving toekennen of moeten een registerinschrijving doorhalen indien uit de feitelijk uitgeoefende werkzaamheden op ondubbelzinnige wijze blijkt dat een verbonden agent het rechtsstelsel van een lidstaat heeft gekozen om zich te onttrekken aan de strengere voorschriften van een andere lidstaat, op het grondgebied waarvan hij het grootste deel van zijn werkzaamheden uitoefent of voornemens is uit te oefenen.
Voor de toepassing van deze richtlijn moeten in aanmerking komende tegenpartijen worden beschouwd als optredend als cliënten.
De financiële crisis heeft aangetoond dat er grenzen zijn aan het vermogen van professionele cliënten om het aan hun beleggingen verbonden risico in te schatten. Het lijdt weliswaar geen twijfel dat de hand moet worden gehouden aan de gedragsregels ter bescherming van de beleggers voor wie dat het meest nodig is, maar dat neemt niet weg dat het ook raadzaam is dat de op de verschillende categorieën cliënten toepasselijke vereisten beter worden gekalibreerd. In die zin is het passend een aantal informatie- en rapportagevereisten tot de betrekkingen met in aanmerking komende tegenpartijen uit te breiden. De desbetreffende vereisten dienen met name betrekking te hebben op de vrijwaring van financiële instrumenten en middelen van cliënten, alsook op de informatie- en rapportagevereisten betreffende complexere financiële instrumenten en transacties. Met het oog op een betere indeling van gemeenten en lokale overheden verdient het aanbeveling deze duidelijk van de lijst van in aanmerking komende tegenpartijen en van cliënten die als professioneel worden aangemerkt uit te sluiten, maar tegelijkertijd nog steeds toe te staan dat deze cliënten op verzoek als professionele cliënten kunnen worden behandeld.
Bij tussen in aanmerking komende tegenpartijen uitgevoerde transacties, is de verplichting om limietorders van cliënten bekend te maken alleen van toepassing wanneer de tegenpartij een limietorder aan de beleggingsonderneming toezendt met de uitdrukkelijke bedoeling dat deze wordt uitgevoerd.
De lidstaten moeten toezien op de eerbiediging van het recht op de bescherming van persoonsgegevens in overeenstemming met Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad⁽³¹⁾ en Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad⁽³²⁾, die de verwerking van persoonsgegevens in het kader van de toepassing van deze richtlijn regelen. De verwerking van persoonsgegevens door ESMA voor de toepassing van deze richtlijn is onderworpen aan Verordening (EG) nr. 45/2001 van het Europees Parlement en de Raad⁽³³⁾.
Alle beleggingsondernemingen moeten over dezelfde mogelijkheden beschikken om lid te worden van alle gereglementeerde markten uit de gehele Unie of toegang te krijgen tot die markten. Ongeacht de wijze waarop transacties in de lidstaten momenteel georganiseerd zijn, is het van belang om de technische en juridische beperkingen op de toegang tot gereglementeerde markten af te schaffen.
Teneinde de afhandeling van grensoverschrijdende transacties te vergemakkelijken, is het aangewezen alle clearing- en afwikkelingssystemen uit de gehele Unie toegankelijk te maken voor beleggingsondernemingen, ongeacht of de transacties zijn uitgevoerd op gereglementeerde markten in de betrokken lidstaat. Van beleggingsondernemingen die rechtstreeks aan afwikkelingssystemen van andere lidstaten wensen deel te nemen, moet worden verlangd dat zij aan de toepasselijke operationele en zakelijke vereisten voor het lidmaatschap voldoen en zich voegen naar de prudentiële maatregelen om de goede en ordelijke werking van de financiële markten te waarborgen.
Het verrichten van diensten in de Unie door ondernemingen van derde landen is aan nationale regelingen en voorschriften onderworpen. Ondernemingen waaraan overeenkomstig deze regelingen vergunning is verleend, zijn niet vrij diensten te verrichten en zich te vestigen in andere lidstaten dan die waar zij gevestigd zijn. Indien een lidstaat van oordeel is dat het passende niveau van bescherming voor niet-professionele cliënten of niet-professionele cliënten die erom hebben verzocht als professionele cliënten te worden behandeld, kan worden bewerkstelligd als de onderneming uit het derde land een bijkantoor opricht, is het passend om op EU-niveau een minimaal gemeenschappelijk regelgevingskader in te voeren betreffende de vereisten die op die bijkantoren van toepassing zijn, gezien het beginsel dat ondernemingen van derde landen niet gunstiger mogen worden behandeld dan Unie-ondernemingen.
Wanneer zij de bepalingen van deze richtlijn ten uitvoer leggen, moeten de lidstaten rekening houden met de aanbevelingen van de Financiële Actiegroep (FATF) over rechtsgebieden die strategische tekortkomingen vertonen wat de bestrijding van witwassen en van de financiering van terrorisme betreft en tegen welke tegenmaatregelen zijn genomen, en over rechtsgebieden die die strategische tekortkomingen vertonen wat de bestrijding van witwassen en van de financiering van terrorisme betreft en nog geen voldoende vooruitgang hebben geboekt met het verhelpen van die tekortkomingen of zich er niet toe hebben verbonden een samen het de FATF ontwikkeld actieplan uit te voeren om die tekortkomingen te verhelpen.
Het bepaalde in deze richtlijn tot regulering van het verlenen van beleggingsdiensten of het verrichten van beleggingsactiviteiten in de Unie door ondernemingen van derde landen dient de mogelijkheid onverlet te laten dat in de Unie gevestigde personen uitsluitend op eigen initiatief beleggingsdiensten van een onderneming van een derde land ontvangen. Indien een onderneming van een derde land uitsluitend op eigen initiatief van een in de Unie gevestigde persoon diensten verleend, dienen de diensten in kwestie niet te worden aangemerkt als diensten die op het grondgebied van de Unie worden verleend. Indien een onderneming van een derde land diensten aan cliënten of potentiële cliënten in de Unie aanbiedt, dan wel beleggingsdiensten of -activiteiten samen met nevendiensten in de Unie promoot of daarvoor reclame maakt, dan dienen deze diensten niet te worden aangemerkt als diensten die uitsluitend op eigen initiatief van de cliënt worden verleend.
De vergunning om een gereglementeerde markt te exploiteren moet alle werkzaamheden bestrijken die rechtstreeks verband houden met de weergave, verwerking, uitvoering, bevestiging en kennisgeving van orders vanaf het tijdstip waarop deze orders door de gereglementeerde markt worden ontvangen tot het tijdstip waarop zij worden doorgegeven voor de afhandeling ervan, alsmede de werkzaamheden die verband houden met de toelating van financiële instrumenten tot de handel. Ook transacties die met tussenkomst van door de gereglementeerde markt aangewezen „market makers” volgens de systemen van die markt en overeenkomstig de regels van die systemen worden uitgevoerd, moeten onder die vergunning vallen. Niet alle door leden of deelnemers van de gereglementeerde markt, de MTF of de OTF uitgevoerde transacties dienen te worden beschouwd als binnen de systemen van de gereglementeerde markt, de MTF of de OTF uitgevoerde transacties. Door leden of deelnemers op bilaterale basis uitgevoerde transacties die niet voldoen aan de uit hoofde van deze richtlijn aan een gereglementeerde markt, een MTF of een OTF gestelde eisen, dienen voor de toepassing van de definitie van onderneming met systematische interne afhandeling als buiten een gereglementeerde markt, een MTF of een OTF uitgevoerde transacties te worden beschouwd. In dat geval is de verplichting voor beleggingsondernemingen om vaste koersen openbaar te maken van toepassing, indien aan de voorwaarden van de onderhavige richtlijn en Verordening (EU) nr. 600/2014 is voldaan.
Gezien het belang van liquiditeitsverschaffing voor de goede en doeltreffende werking van de markten moeten beleggingsondernemingen die algoritmische handel aanwenden om een marketmakingstrategie uit te voeren, schriftelijke overeenkomsten met handelsplatformen hebben waarin hun verplichtingen om liquiditeit aan de markt te verschaffen, worden verduidelijkt.
In deze richtlijn moeten de bevoegde autoriteiten niet verplicht worden de schriftelijke overeenkomst tussen de gereglementeerde markt en de beleggingsonderneming die door de deelname aan een marketmakingregeling is vereist, inhoudelijk goed te keuren of te onderzoeken. Het wordt hun echter ook niet belet, voor zover die goedkeuring of dat onderzoek alleen gebaseerd is op de nakoming door de gereglementeerde markten van hun verplichtingen uit hoofde van artikel 48.
Het verlenen van kerndiensten op het gebied van marktgegevens welke van essentieel belang zijn voor gebruikers om zich het gewenste beeld van de handelsactiviteit op de financiële markten in de gehele Unie te kunnen vormen, alsook voor bevoegde autoriteiten om accurate en uitvoerige informatie over relevante transacties te ontvangen, dient aan een vergunning en toezicht te zijn onderworpen om het vereiste kwaliteitsniveau te garanderen.
De invoering van goedgekeurde publicatieregelingen (approved publication arrangements — APA’s) moet in een betere kwaliteit van de in de otc-sfeer bekendgemaakte gegevens op het gebied van de handelstransparantie resulteren en er in belangrijke mate toe bijdragen dat deze gegevens worden gepubliceerd in een vorm die de consolidatie ervan met door handelsplatformen bekendgemaakte gegevens vergemakkelijkt.
Nu er een marktstructuur is die mededinging tussen meer handelsplatformen mogelijk maakt, is het van essentieel belang dat zo spoedig mogelijk een effectieve en volledige geconsolideerde transactiemeldingsregeling operationeel wordt. De invoering van een commerciële oplossing voor een geconsolideerde transactiemeldingsregeling voor aandelen en aan aandelen verwante financiële instrumenten moet bijdragen tot de totstandkoming van een sterker geïntegreerde Europese markt en marktdeelnemers vlotter toegang bieden tot een geconsolideerd overzicht van de beschikbare informatie op het gebied van de handelstransparantie. De beoogde oplossing is gebaseerd op de verlening van een vergunning aan aanbieders die zich bij hun werkzaamheden laten leiden door van tevoren vastgestelde parameters waarop toezicht wordt uitgeoefend die elkaar beconcurreren om te komen tot technisch zeer geavanceerde en innovatieve oplossingen die zoveel mogelijk ten dienste staan van de markt en die ervoor zorgen dat consistente en nauwkeurige marktgegevens ter beschikking worden gesteld. Door alle verstrekkers van de consolidated tape te verplichten alle gegevens van APA’s en handelsplatformen te consolideren wordt voor concurrentie gezorgd op basis van de kwaliteit van de dienstverlening aan de cliënten, en niet op basis van de reikwijdte van de ter beschikking gestelde gegevens. Het is echter passend nu te voorzien in de invoering van een geconsolideerde transactiemeldingsregeling via een aanbestedingsprocedure indien het overwogen mechanisme niet leidt tot de tijdige ontwikkeling van een effectieve en volledige geconsolideerde transactiemeldingsregeling voor eigen vermogen en financiële instrumenten die op eigen vermogen lijken.
Het opzetten van een geconsolideerde transactiemeldingsregeling voor andere financiële instrumenten dan eigenvermogensinstrumenten wordt moeilijker geacht dan het opzetten van een geconsolideerde transactiemeldingsregeling voor eigenvermogensinstrumenten; potentiële aanbieders van dergelijke regelingen moeten derhalve de kans krijgen ervaring met laatstgenoemde regelingen op te doen alvorens eerstgenoemde regelingen op te zetten. Teneinde het opzetten van een naar behoren functionerende geconsolideerde transactiemeldingsregeling voor andere dan eigenvermogensinstrumenten te vergemakkelijken, verdient het bijgevolg aanbeveling in een latere datum voor de toepassing van de nationale maatregelen tot omzetting van de desbetreffende bepaling te voorzien. Het is echter passend nu te voorzien in de invoering van een geconsolideerde transactiemeldingsregeling via een aanbestedingsprocedure indien het overwogen mechanisme niet leidt tot de tijdige ontwikkeling van een effectieve en volledige geconsolideerde transactiemeldingsregeling voor andere financiële instrumenten dan eigenvermogensinstrumenten.
Bij het bepalen, wat betreft andere financiële instrumenten dan eigenvermogensinstrumenten, van de handelsplatformen en de APA’s die inbegrepen moeten worden in de door de verstrekker van consolidated tape te verspreiden informatie, dient ESMA ervoor te zorgen dat de doelstelling van de oprichting van een geïntegreerde Uniemarkt voor deze financiële instrumenten wordt verwezenlijkt, alsmede te zorgen voor een niet-discriminerende behandeling van APA’s en handelsplatformen.
In het Unierecht en de vereisten inzake eigen vermogen dienen de minimumkapitaalvereisten te worden neergelegd die gereglementeerde markten moeten naleven om een vergunning te krijgen, en daarbij dient rekening te worden gehouden met de specifieke aard van de risico’s die met dergelijke markten verbonden zijn.
Exploitanten van een gereglementeerde markt moeten tevens een MTF of een OTF kunnen exploiteren overeenkomstig de desbetreffende bepalingen van deze richtlijn.
De bepalingen van deze richtlijn betreffende de toelating van financiêle instrumenten tot de handel volgens de door de gereglementeerde markt opgelegde regels dienen de toepassing onverlet te laten van Richtlijn 2001/34/EG van het Europees Parlement en de Raad⁽³⁴⁾ en Richtlijn 2003/71/EG van het Europees Parlement en de Raad⁽³⁵⁾. Een gereglementeerde markt mag niet worden belet strengere dan de bij deze richtlijn opgelegde eisen te stellen aan emittenten van financiële instrumenten welke zij overweegt tot de handel toe te laten.
De lidstaten moeten verschillende bevoegde autoriteiten kunnen aanwijzen om de brede verplichtingen die in deze richtlijn zijn neergelegd, te doen nakomen. Deze autoriteiten moeten een publiek karakter hebben, zodat zij onafhankelijk zijn van economische actoren en belangenconflicten worden vermeden. De lidstaten moeten er overeenkomstig hun nationale wetgeving voor zorgen dat de bevoegde autoriteit over passende middelen kan beschikken. De aanwijzing van openbare autoriteiten mag niet uitsluiten dat taken worden gedelegeerd onder de verantwoordelijkheid van de bevoegde autoriteit.
Om te waarborgen dat de mededeling tussen bevoegde autoriteiten van opschortingen, uitsluitingen, storingen, handelsvoorwaarden die het ordelijk functioneren van de markt verstoren en omstandigheden die op marktmisbruik kunnen wijzen, efficiënt en tijdig verloopt, is een doeltreffend communicatie- en coördinatieproces tussen de nationale bevoegde autoriteiten nodig, dat tot stand zal worden gebracht door middel van door ESMA ontwikkelde regelingen.
Tijdens de top van de G20 die op 25 september 2009 te Pittsburgh heeft plaatsgevonden, is afgesproken dat verbeteringen zullen worden aangebracht in de regulering, werking en transparantie van de financiële en de grondstoffenmarkten om de buitensporige volatiliteit van de grondstoffenprijzen te temperen. In de Commissiemededelingen van 28 oktober 2009 over een beter werkende voedselvoorzieningsketen in Europa en van 2 februari 2011 met als titel „Grondstoffen en grondstoffenmarkten: uitdagingen en oplossingen” worden maatregelen geschetst die in het kader van de herziening van Richtlijn 2004/39/EG dienen te worden genomen. In september 2011 heeft de Internationale organisatie van effectentoezicht de beginselen van de regulering van en het toezicht op de markten voor grondstoffenderivaten gepubliceerd. Deze beginselen zijn onderschreven door de top van de G20 in Cannes op 4 november 2011, tijdens welke is verklaard dat de regelgevende instanties formele bevoegdheden inzake positiemanagement moeten krijgen, zoals de bevoegdheid om waar nodig ex-antepositielimieten vast te stellen.
De bevoegdheden die aan de bevoegde autoriteiten zijn verleend, moeten worden aangevuld met uitdrukkelijke bevoegdheden die hen in staat stellen om van elke persoon informatie te verkrijgen over de omvang en het doel van een positie in met grondstoffen verband houdende derivatencontracten en om de persoon in kwestie te vragen stappen te ondernemen om de omvang van de positie in de derivatencontracten af te bouwen.
Om te zorgen voor meer coördinatie en samenhang bij de toepassing van de G20-overeenkomst is een geharmoniseerde regeling voor positielimieten nodig, met name voor contracten die in de hele Unie worden verhandeld. Daarom moeten aan de bevoegde autoriteiten uitdrukkelijke bevoegdheden worden verleend om aan de hand van een door ESMA vastgestelde methode limieten vast te stellen voor de posities die een persoon te allen tijde op geaggregeerd groepsniveau mag aanhouden in een met een grondstof verband houdend derivatencontract, ter voorkoming van marktmisbruik, ook wat het naar zich toetrekken („cornering”) van de markt betreft, en ter bevordering van ordelijke koersvormings- en afwikkelingsvoorwaarden, waaronder de voorkoming van marktverstorende posities. Deze limieten moeten de integriteit van de markt voor het derivaat en de onderliggende grondstof bevorderen zonder afbreuk te doen aan de koersvorming op de markt voor de onderliggende grondstof, en dienen niet van toepassing te zijn op posities die risico’s die rechtstreeks met de commerciële bedrijvigheid met betrekking tot de grondstof verband houden, objectief verminderen. Het onderscheid tussen spotcontracten voor grondstoffen en grondstoffenderivatencontracten moet eveneens worden verduidelijkt. Om de geharmoniseerde regeling te bewerkstelligen, is het ook passend dat ESMA toezicht houdt op de toepassing van de positielimieten en dat de bevoegde autoriteiten samenwerkingsovereenkomsten sluiten die de onderlinge uitwisseling van relevante gegevens alsook toezicht op en handhaving van de limieten mogelijk maken.
Alle handelsplatformen waarop grondstoffenderivaten kunnen worden verhandeld, moeten over passende positiebeheerscontroles beschikken, die ten minste in de nodige bevoegdheden voorzien om toezicht te houden op en toegang te krijgen tot informatie over posities in grondstoffenderivaten, om te verlangen dat deze posities worden verminderd of beëindigd, en om te verlangen dat er weer liquiditeit aan de markt wordt verschaft om de gevolgen van een grote of dominante positie te matigen. ESMA dient een lijst bij te houden en te publiceren van alle geldende positielimieten en positiebeheerscontroles. Die limieten en regelingen dienen op consistente wijze te worden toegepast en rekening te houden met de specifieke kenmerken van de markt in kwestie. Er moet duidelijk worden aangegeven op welke wijze zij van toepassing zijn en welke kwantitatieve drempels de limieten zijn of tot andere verplichtingen aanleiding kunnen geven.
Handelsplatformen dienen een geaggregeerde wekelijkse uitsplitsing te publiceren van de posities van de verschillende categorieën personen voor de verschillende grondstoffenderivatencontracten, emissierechten en derivaten daarvan die op hun platform worden verhandeld. Aan de bevoegde autoriteiten dient ten minste dagelijks een volledige en gedetailleerde uitsplitsing van de posities van alle personen te worden bezorgd. De rapportageregelingen krachtens deze richtlijn moeten in voorkomend geval rekening houden met de rapportagevereisten die reeds overeenkomstig artikel 8 van Verordening (EU) nr. 1227/2011 worden opgelegd.
De methode die voor de berekening van de positielimieten wordt gebruikt, mag geen belemmeringen opwerpen voor de ontwikkeling van nieuwe grondstoffenderivaten, maar ESMA moet er bij de vaststelling van de berekeningsmethode op toezien dat de ontwikkeling van nieuwe grondstoffenderivaten niet kan worden gebruikt om de regeling voor positielimieten te omzeilen.
Er moeten positielimieten worden vastgesteld voor elk grondstoffenderivatencontract afzonderlijk. Om te voorkomen dat de regeling voor positielimieten wordt omzeild door het voortdurend ontwikkelen van nieuwe grondstoffenderivatencontracten, moet ESMA erop toezien dat de berekeningsmethode omzeiling onmogelijk maakt door rekening te houden met de totale openstaande grondstoffenderivatencontracten in andere grondstoffenderivaten met dezelfde onderliggende grondstof.
Het is wenselijk het midden- en kleinbedrijf (mkb) een vlottere toegang tot kapitaal te bieden en de verdere ontwikkeling te bevorderen van gespecialiseerde markten die op de behoeften van kleinere en middelgrote emittenten willen inspelen. Deze markten die in het kader van deze richtlijn doorgaans als MTF’s worden geëxploiteerd, worden ook wel mkb-groeimarkten, groeimarkten of „junior markets” genoemd. Het creëren van een nieuwe subcategorie, mkb-groeimarkt, binnen de MTF-categorie en het registreren van deze markten, zou hun zichtbaarheid en herkenbaarheid moeten verbeteren en zou tot de ontwikkeling van gemeenschappelijke reguleringsnormen in de Unie voor deze markten moeten bijdragen. Er moet vooral aandacht worden besteed aan hoe de toekomstige regelgeving het gebruik van deze markt verder kan bevorderen en deze aantrekkelijk kan maken voor investeerders, de administratieve lasten kan verlichten en het mkb verder kan stimuleren om via mkb-groeimarkten toegang te krijgen tot de kapitaalmarkten.
De voor deze nieuwe categorie van markten geldende vereisten moeten flexibel genoeg zijn teneinde rekening te houden met het scala aan succesvolle marktmodellen dat nu her en der in Europa bestaat. Die vereisten dienen tevens het juiste evenwicht te bewaren tussen het handhaven van een hoog niveau van beleggersbescherming — wat belangrijk is voor het vertrouwen van beleggers in de emittenten op deze markten — en het tot een minimum beperken van de administratieve lasten voor die emittenten. Voorgesteld wordt om de meer gedetailleerde vereisten voor de mkb-groeimarkten, bijvoorbeeld met betrekking tot de criteria voor de toelating tot de handel op een dergelijke markt, vast te stellen door middel van gedelegeerde handelingen of technische normen.
Aangezien het belangrijk is dat bestaande succesvolle markten geen nadeel ondervinden, moeten exploitanten van reeds op kleinere en middelgrote emittenten toegesneden markten ervoor kunnen blijven kiezen die markten conform de vereisten van deze richtlijn te blijven exploiteren zonder de registratie als mkb-groeimarkt aan te vragen. Een emittent van de categorie mkb dient er niet toe te worden verplicht een aanvraag voor toelating van zijn financiële instrumenten tot de handel op een mkb-groeimarkt in te dienen.
Deze nieuwe categorie markten kan pas voordelig zijn voor het mkb als ten minste 50 % van de emittenten van wie de financiële instrumenten op een mkb-groeimarkt worden verhandeld, in de categorie mkb valt. Dat moet jaarlijks worden beoordeeld. Het criterium van 50 % moet flexibel worden toegepast. Als het criterium tijdelijk niet wordt gehaald, hoeft de registratie van het handelsplatform als mkb-groeimarkt niet onmiddellijk te worden geannuleerd of geweigerd, mits er een redelijk vooruitzicht is dat met ingang van het volgende jaar aan het criterium van 50 % zal worden voldaan. De beoordeling of een emittent tot de categorie mkb behoort moet worden gemaakt op basis van de marktkapitalisatie van de drie voorgaande kalenderjaren. Dat moet zorgen voor een soepeler overgang voor deze emittenten van deze gespecialiseerde markten naar de hoofdmarkten.
Vertrouwelijke gegevens die het contactpunt van een lidstaat ontvangt via het contactpunt van een andere lidstaat mogen niet als louter binnenlandse gegevens worden beschouwd.
De convergentie van de bevoegdheden van de bevoegde autoriteiten moet in de hand worden gewerkt om ervoor te zorgen dat overal op de geïntegreerde financiële markt even intensief toezicht wordt gehouden op de naleving van de voorschriften. Een gemeenschappelijk minimumpakket van bevoegdheden in combinatie met voldoende middelen moet de doelmatigheid van het toezicht garanderen. Daarom moet deze richtlijn voorzien in een minimumreeks bevoegdheden op het vlak van toezicht en onderzoek die de bevoegde autoriteiten van de lidstaten overeenkomstig de nationale wetgeving ter beschikking moet worden gesteld. Deze bevoegdheden moeten, indien de nationale wetgeving zulks vereist, worden uitgeoefend middels een verzoek aan de bevoegde justitiële autoriteiten. Bij de uitoefening van hun bevoegdheden uit hoofde van deze richtlijn stellen de bevoegde autoriteiten zich objectief en onpartijdig op, en zij waarborgen autonomie in hun besluitvormingsproces.
Hoewel in deze richtlijn een minimumreeks aan bevoegdheden wordt vastgesteld waarover bevoegde autoriteiten moeten beschikken, moet de uitoefening van deze bevoegdheden plaatsvinden binnen een afgerond systeem van nationale wetgeving dat waarborgen bevat betreffende de eerbiediging van grondrechten, met inbegrip van het recht op privacy. Met het oog op de uitoefening van deze bevoegdheden, waarbij het tot ernstige inbreuken op het recht op privacy en een gezinsleven, op de integriteit van de eigen woning en op het telecommunicatiegeheim zou kunnen komen, moeten de lidstaten passende en doeltreffende vrijwaringsmaatregelen treffen tegen elke vorm van misbruik, bijvoorbeeld een maatregel waarbij een passende voorafgaande goedkeuring door de justitiële autoriteiten van de lidstaat in kwestie vereist is. De lidstaten moeten de bevoegde autoriteiten toestaan dergelijke ingrijpende bevoegdheden uit te oefenen voor zover dit noodzakelijk is voor een gedegen onderzoek van ernstige gevallen, en indien er geen alternatieve mogelijkheden zijn om hetzelfde resultaat te behalen.
Bij de uitoefening van hun taken mogen de bevoegde autoriteiten noch ESMA maatregelen nemen waarmee een lidstaat of een groep van lidstaten als platform voor het verlenen van beleggingsdiensten en het verrichten van beleggingsactiviteiten in welke valuta dan ook rechtstreeks of onrechtstreeks wordt gediscrimineerd.
In het licht van het aanzienlijke effect en marktaandeel van diverse MTF’s is het raadzaam ervoor te zorgen dat er adequate samenwerkingsregelingen bestaan tussen de bevoegde autoriteit van de MTF en die van het rechtsgebied waar de MTF diensten verleent. Om op eventuele soortgelijke ontwikkelingen te anticiperen, dient dit ook te gelden voor OTF’s.
Opdat beleggingsondernemingen, marktexploitanten die een vergunning hebben om een MTF of een OTF te exploiteren, gereglementeerde markten, APA’s, verstrekkers van de consolidated tape of goedgekeurde meldingsmechanismen (approved reporting mechanisms — ARM’s), de personen die hun bedrijf feitelijk leiden en de leden van het leidinggevend orgaan van de beleggingsondernemingen en gereglementeerde markten aan de uit deze richtlijn en Verordening (EU) nr. 600/2014 voortvloeiende verplichtingen voldoen en in de gehele Unie op dezelfde wijze worden behandeld, dient van de lidstaten te worden verlangd dat zij voorzien in sancties enmaatregelen die doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. De door de lidstaten vastgestelde administratieve sancties en maatregelen moeten aan bepaalde essentiële vereisten voldoen op het gebied van adressaten, in aanmerking te nemen criteria bij het opleggen van een sanctie of maatregel, bekendmaking van sancties of maatregelen, essentiële sanctiebevoegdheden en omvang van administratieve geldboetes.
De bevoegde autoriteiten moeten met name worden gemachtigd om geldboeten op te leggen die hoog genoeg zijn om de te verwachten winsten teniet te doen en die zelfs op grotere instellingen en de bestuurders daarvan een afschrikkend effect hebben.
De bevoegde autoriteiten moeten ook, overeenkomstig de nationale wetgeving en het Handvest, toegang kunnen krijgen tot de lokalen van natuurlijke en rechtspersonen. De toegang tot dergelijke lokalen is noodzakelijk wanneer er een gegrond vermoeden bestaat dat documenten en andere gegevens die met het onderwerp van een onderzoek verband houden, bestaan en zouden kunnen helpen om een inbreuk op deze richtlijn of Verordening (EU) nr. 600/2014 aan te tonen. Daarnaast is de toegang tot dergelijke lokalen noodzakelijk indien de persoon die reeds om informatie is verzocht geheel of gedeeltelijk nalaat aan dit verzoek te voldoen, of indien er redelijke gronden zijn om aan te nemen dat mocht een verzoek worden gedaan, dat hieraan niet zou worden meegewerkt of dat de documenten of informatie waarop het verzoek betrekking heeft, zouden worden verwijderd, aangepast of vernietigd. Indien overeenkomstig de nationale wetgeving voorafgaande toestemming van de gerechtelijke instantie van de desbetreffende lidstaat is vereist, dient de bevoegdheid om toegang te hebben tot de lokalen, te worden gebruikt na het verkrijgen van die voorafgaande juridische toestemming.
Bestaande opnamen van telefoongesprekken en overzichten van dataverkeer van beleggingsondernemingen die transacties staven, alsook bestaande overzichten van telefoon- en dataverkeer van telecommunicatie- operatoren vormen cruciaal en soms het enige bewijs waarmee het bestaan van marktmisbruik aan het licht kan worden gebracht en bewezen en waarmee kan worden nagegaan of ondernemingen de beleggersbeschermings- en andere vereisten van deze richtlijn of Verordening (EU) nr. 600/2014 naleven. Daarom moeten de bevoegde autoriteiten bestaande opnamen van telefoongesprekken, elektronische mededelingen en overzichten van dataverkeer waarover een beleggingsonderneming of kredietinstelling beschikt, kunnen opvragen. Toegang tot overzichten van data- en telefoonverkeer is noodzakelijk om marktmisbruik of inbreuken op vereisten die zijn uitgewerkt in deze richtlijn of in Verordening (EU) nr. 600/2014 aan het licht te brengen en te sanctioneren.
Om een gelijk speelveld binnen de Unie te scheppen met betrekking tot de toegang tot bestaande overzichten van telefoon- en dataverkeer waarover een telecommunicatie-exploitant beschikt of de bestaande opnamen van telefoongesprekken en overzichten van dataverkeer waarover een beleggingsonderneming beschikt, moeten de bevoegde autoriteiten in overeenstemming met het nationale recht bestaande overzichten van telefoon- en dataverkeer waarover een telecommunicatie-exploitant beschikt, voor zover dit is toegestaan in overeenstemming met de nationale wetgeving, en bestaande opnamen van telefoongesprekken, alsook dataverkeer waarover een beleggingsonderneming beschikt, kunnen opvragen in gevallen waarin er een redelijk vermoeden bestaat dat dergelijke, met het voorwerp van de inspectie of het onderzoek verband houdende overzichten, relevant kunnen zijn als bewijs van door Verordening (EU) nr. 596/2014 verboden gedragingen of inbreuken op de vereisten van deze richtlijn of Verordening (EU) nr. 600/2014. Toegang tot overzichten van telefoon- en dataverkeer waarover een telecommunicatie-exploitant beschikt, mag niet de inhoud van telefoongesprekken betreffen.
Teneinde een consistente toepassing van de sancties in de hele Unie te garanderen, dient van de lidstaten te worden verlangd dat zij er zorg voor dragen dat de bevoegde autoriteiten bij de vaststelling van de aard van de bestuursrechtelijke sancties of maatregelen en van de omvang van de bestuursrechtelijke geldboetes alle relevante omstandigheden in aanmerking nemen.
Om te garanderen dat sancties een afschrikkend effect hebben op het grote publiek, dienen zij steeds te worden bekendgemaakt. De bekendmaking van beslissingen is voor de bevoegde autoriteiten tevens een belangrijk instrument om marktdeelnemers erover te informeren welk gedrag in strijd wordt geacht met deze richtlijn en om de ruime verspreiding van goed gedrag onder marktdeelnemers te stimuleren. Indien de bekendmaking de persoon in kwestie onevenredig veel schade berokkent, de stabiliteit van de financiële markten of een lopend onderzoek in gevaar brengt, moet de bevoegde autoriteit de sancties en maatregelen op geanonimiseerde wijze en in overeenstemming met het nationale recht bekendmaken, of de bekendmaking uitstellen.
De bevoegde autoriteiten moeten kunnen besluiten de sancties niet bekend te maken in gevallen waarin geanonimiseerde bekendmaking of uitstel van de bekendmaking niet voldoende wordt geacht om schade aan de stabiliteit van de financiële markten te vermijden. De bevoegde autoriteiten moeten kunnen afzien van de bekendmaking van maatregelen die geacht worden minder zwaarwegend van aard te zijn wanneer de bekendmaking ervan disproportioneel zou zijn. Er dient te worden voorzien in een mechanisme om niet-bekendgemaakte sancties aan ESMA te rapporteren zodat de bevoegde autoriteiten er bij hun voortdurende toezicht rekening mee kunnen houden. Deze richtlijn houdt geen vereiste in, maar mag geen beletsel vormen om strafrechtelijke sancties wegens inbreuken op deze richtlijn of Verordening (EU) nr. 600/2014 bekend te maken.
De bevoegde autoriteiten dienen over de nodige onderzoeksbevoegdheden te beschikken om mogelijke schendingen op te sporen, en dienen tevens doeltreffende en betrouwbare mechanismen op te zetten om de melding van mogelijke of feitelijke schendingen aan te moedigen, waaronder de bescherming van werknemers die schendingen in hun eigen instelling rapporteren. Deze mechanismen mogen geen afbreuk doen aan adequate waarborgen voor beschuldigden. Er dienen passende procedures te worden vastgesteld om een beschuldigde persoon naar behoren beschermen, met name met betrekking tot het recht op bescherming van persoonsgegevens van die persoon en procedures om te garanderen dat de beschuldigde persoon vóór het nemen van een besluit dat hem betreft, zijn recht van verdediging en zijn recht om te worden gehoord kan uitoefenen, en tevens het recht op een doeltreffende voorziening in rechte heeft ten aanzien van een besluit dat hem betreft.
Deze richtlijn dient betrekking te hebben op zowel sancties als maatregelen, zodat alle acties worden bestreken die worden ondernomen nadat een inbreuk heeft plaatsgevonden en die bedoeld zijn om verdere inbreuken te voorkomen, ongeacht of deze naar nationaal recht als een sanctie dan wel als een maatregel worden aangemerkt.
Deze richtlijn dient alle in de wetgeving van de lidstaten voorkomende bepalingen met betrekking tot strafrechtelijke sancties onverlet te laten.
Hoewel niets de lidstaten belet om voor dezelfde inbreuken voorschriften voor zowel bestuurlijke als strafrechtelijke sancties vast te stellen, dient van de lidstaten niet te worden verlangd dat zij voorschriften voor bestuursrechtelijke sancties vaststellen voor inbreuken op deze richtlijn of op Verordening (EU) nr. 600/2014 waarop het nationale strafrecht van toepassing is. Overeenkomstig nationaal recht zijn de lidstaten niet verplicht zowel bestuurlijke als strafrechtelijke sancties voor dezelfde inbreuk op te leggen, maar zij moeten dit wel kunnen doen indien hun nationaal recht zulks toestaat. Het handhaven van strafrechtelijke sancties in plaats van bestuurlijke sancties voor inbreuken op deze richtlijn of Verordening (EU) nr. 600/2014 mag de bevoegde autoriteiten evenwel niet beperken of anderszins beïnvloeden in hun vermogen om voor de toepassing van deze richtlijn en Verordening (EU) nr. 600/2014 tijdig met bevoegde autoriteiten in andere lidstaten samen te werken, toegang te hebben tot hun informatie en informatie uit te wisselen, ook nadat de betrokken inbreuken naar de bevoegde rechterlijke instanties zijn verwezen voor strafrechtelijke vervolging.
Ter bescherming van de cliënten en onverminderd hun recht om een gerechtelijke procedure in te leiden, is het aangewezen dat de lidstaten openbare of particuliere organen voor buitengerechtelijke geschillenbeslechting aanmoedigen samen te werken bij de oplossing van grensoverschrijdende geschillen, rekening houdend met Aanbeveling 98/257/EG van de Commissie⁽³⁶⁾ en Aanbeveling 2001/310/EG van de Commissie⁽³⁷⁾. De lidstaten worden ertoe aangemoedigd om bij de toepassing van de voorschriften betreffende klachten- en verhaalsprocedures voor buitengerechtelijke geschillenbeslechting gebruik te maken van bestaande grensoverschrijdende samenwerkingsregelingen, in het bijzonder het Verhaalsnetwerk voor geschillen over financiële diensten (Financial Services Complaints Network — FIN-NET).
Het uitwisselen of doorgeven van informatie tussen bevoegde autoriteiten, andere autoriteiten, instanties of personen dient in overeenstemming te zijn met de voorschriften betreffende het doorgeven van persoonsgegevens aan derde landen neergelegd in Richtlijn 95/46/EG. Het uitwisselen of doorgeven van persoonsgegevens door ESMA moet in overeenstemming zijn met de voorschriften betreffende het doorgeven van persoonsgegevens die zijn neergelegd in Verordening (EG) nr. 45/2001.
Het is nodig om de bepalingen betreffende de gegevensuitwisseling tussen nationale bevoegde autoriteiten aan te scherpen en de bijstands- en medewerkingsplicht die zij jegens elkaar hebben, te versterken. Wegens de toenemende grensoverschrijdende activiteiten dienen de bevoegde autoriteiten elkaar alle gegevens te verschaffen die dienstig zijn voor de uitoefening van hun taken, teneinde een effectieve toepassing van deze richtlijn ook te garanderen in situaties waarin inbreuken of vermoedelijke inbreuken op de richtlijn de autoriteiten in twee of meer lidstaten kunnen aangaan. Bij de uitwisseling van gegevens is een strikte inachtneming van het beroepsgeheim onontbeerlijk om een vlotte uitwisseling van deze informatie en de eerbiediging van de rechten van de betrokken personen te waarborgen.
Indien de werkzaamheden van een handelsplatform dat in een lidstaat van ontvangst voorzieningen heeft geïnstalleerd, van aanzienlijk belang zijn geworden voor de werking van de effectenmarkten en de bescherming van de beleggers in die lidstaat van ontvangst, moet voor de te sluiten evenredige samenwerkingsregelingen een vorm van samenwerking tussen de bevoegde autoriteiten worden gekozen die in verhouding staat tot de behoefte aan grensoverschrijdende samenwerking tussen toezichthouders, die met name resulteert uit de aard en de omvang van het effect op de werking van de effectenmarkten en de bescherming van de beleggers in de lidstaat van ontvangst, zoals ad-hoc- of periodieke informatie-uitwisseling, raadpleging en bijstand.
Teneinde de doelstellingen van deze richtlijn te bereiken, moet aan de Commissie de bevoegdheid worden overgedragen om overeenkomstig artikel 290 VWEU handelingen vast te stellen ten aanzien van de nadere bijzonderheden in verband met vrijstellingen, de verduidelijking van definities, de criteria voor de toetsing van voorgenomen verwervingen door een beleggingsonderneming, de voor beleggingsondernemingen, APA’s en verstrekkers van de consolidated tape geldende organisatorische eisen, het beheer van belangenconflicten, gedragsregels voor het verlenen van beleggingsdiensten, de uitvoering van orders tegen de voor de cliënt voordeligste voorwaarden, de verwerking van orders van cliënten, transacties met in aanmerking komende tegenpartijen, de omstandigheden waarin een verplichting tot informatieverstrekking ontstaat voor beleggingsondernemingen, marktexploitanten die een MTF of een OTF exploiteren en exploitanten van een gereglementeerde markt, de omstandigheden waaronder de belangen van de beleggers of de ordelijke werking van de markt aanzienlijk worden geschaad ten behoeve van de opschorting dan wel uitsluiting van financiële instrumenten van de handel op een MTF, een OTF of gereglementeerde markt, mkb-groeimarkten, de drempelwaarden waarboven posities moeten worden gerapporteerd en.de criteria op grond waarvan de werkzaamheden van een handelsplatform in een lidstaat van ontvangst kunnen worden beschouwd als zijnde van aanzienlijk belang voor het functioneren van de effectenmarkten en de bescherming van de beleggers. Het is van bijzonder belang dat de Commissie bij haar voorbereidende werkzaamheden tot passende raadpleging overgaat, onder meer op deskundigenniveau. De Commissie moet bij de voorbereiding en opstelling van de gedelegeerde handelingen ervoor zorgen dat de desbetreffende documenten tijdig en op gepaste wijze gelijktijdig worden toegezonden aan het Europees Parlement en aan de Raad.
De uitvaardiging van technische normen op het gebied van financiële diensten moet resulteren in een consistente harmonisatie en adequate bescherming van beleggers, ook als zij in gestructureerde deposito’s beleggen, en consumenten in de gehele Unie. Het is efficiënt en passend om ESMA, als orgaan met hooggespecialiseerde expertise, te belasten met de uitwerking van ontwerpen van technische regulerings- en uitvoeringsnormen die geen beleidskeuzen inhouden, met het oog op de voorlegging ervan aan de Commissie. Om in alle sectoren van de financiële dienstverlening een consequente bescherming van beleggers en consumenten te garanderen, dient ESMA haar taken voor zover mogelijk in nauwe samenwerking met de Europese Toezichtautoriteit (Europese Bankautoriteit) („EBA”) opgericht bij Verordening (EU) nr. 1093/2010 van het Europees Parlement en de Raad⁽³⁸⁾ en EIOPA uit te oefenen.
De Commissie dient de ontwerpen van technische reguleringsnormen vast te stellen die door ESMA zijn ontwikkeld betreffende vrijstellingen die verband houden met activiteiten die als nevenactiviteit van het hoofdbedrijf worden beschouwd, betreffende de te verstrekken informatie en bepaalde vereisten in verband met de procedures voor de verlening en weigering van vergunningen aan beleggingsondernemingen, betreffende de verwerving van de gekwalificeerde deelnemingen, betreffende algoritmische handel, betreffende de definitie van matched principal trading, betreffende de verplichting om orders tegen de voor cliënten voordeligste voorwaarden uit te voeren, betreffende de opschorting dan wel uitsluiting van financiële instrumenten van de handel op een gereglementeerde markt of een MTF of een OTF, betreffende het vrij verlenen van beleggingsdiensten en verrichten van beleggingsctiviteiten, betreffende de vestiging van een bijkantoor, betreffende de veerkrachtigheid van systemen, handelsonderbrekers en elektronische handel, betreffende verhandelingseenheden, betreffende synchronisatie van beursklokken, betreffende toelating van financiële instrumenten tot de handel, betreffende de positielimieten en positiebeheerscontroles in grondstoffenderivaten, betreffende procedures voor de verlening en weigering van vergunningen aan aanbieders van datarapporteringsdiensten, betreffende organisatorische eisen voor APA’s, verstrekkers van de consolidated tape en ARM’s en betreffende samenwerking tussen bevoegde autoriteiten. De Commissie dient deze ontwerpen van technische reguleringsnormen vast te stellen via gedelegeerde handelingen krachtens artikel 290 VWEU en in overeenstemming met de artikelen 10 tot en met 14 van Verordening (EU) nr. 1093/2010.
De Commissie dient ook bevoegd te zijn technische uitvoeringsnormen vast te stellen door middel van gedelegeerde handelingen krachtens artikel 291 VWEU en in overeenstemming met artikel 15 van Verordening (EU) nr. 1095/2010. ESMA dient te worden belast met het ontwikkelen van aan de Commissie voor te leggen technische uitvoeringsnormen betreffende procedures voor de verlening en weigering van vergunningen aan beleggingsondernemingen, betreffende de verwerving van gekwalificeerde deelnemingen, betreffende het handelsproces en de afwikkeling van transacties in MTF’s en OTF’s, betreffende de opschorting van de handel in instrumenten en de uitsluiting van instrumenten van de handel, betreffende het vrij verlenen van beleggingsdiensten en verrichten van beleggingsactiviteiten, betreffende de vestiging van een bijkantoor, betreffende positierapportage door categorieën positiehouders, betreffende procedures voor de verlening en weigering van vergunningen, betreffende de procedures en formulieren voor de verstrekking van informatie in verband met de bekendmaking van besluiten, betreffende de verplichting tot samenwerking, betreffende samenwerking tussen bevoegde autoriteiten, betreffende uitwisseling van gegevens en betreffende overleg voordat aan een beleggingsonderneming een vergunning wordt verleend.
De Commissie moet bij het Europees Parlement en de Raad een rapport indienen met een beoordeling van de werking van georganiseerde handelsfaciliteiten, de werking van de regeling voor mkb-groeimarkten, het effect van de voorschriften betreffende geautomatiseerde en hoogfrequentiehandel, de ervaring die met het mechanisme voor het bannen van bepaalde producten of praktijken is opgedaan, en het effect van de maatregelen ten aanzien van grondstoffenderivatenmarkten.
Uiterlijk op 1 januari 2018 moet de Commissie een rapport opstellen waarin wordt onderzocht welk effect de overgangsperiode voor de toepassing van de clearingverplichting en de marginvereisten van Verordening (EU) nr. 648/2012 zou kunnen hebben op de energieprijzen en op de werking van de energiemarkt. Zo nodig moet de Commissie een wetgevingsvoorstel indienen om de desbetreffende wetgeving, met inbegrip van specifieke sectorale wetgeving zoals Verordening (EU) nr. 1227/2011, vast te stellen of te wijzigen.
Overeenkomstig Richtlijn 2011/61/EU van het Europees Parlement en de Raad⁽³⁹⁾ mogen de lidstaten beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen (AIFM’s) een vergunning verlenen geven om, naast het collectieve beheer van alternatieve beleggingsfondsen (AIF’s) bepaalde beleggingsdiensten te verlenen, zoals het beheer van beleggingsportefeuilles, beleggingsadvies, de bewaring en het beheer van aandelen of rechten van deelneming in instellingen voor collectieve belegging, en het ontvangen en doorgeven van orders met betrekking tot financiële instrumenten. Aangezien de vereisten voor de verlening van die diensten binnen de Unie geharmoniseerd zijn, dienen AIFM’s die van de bevoegde autoriteiten van hun lidstaat van herkomst een vergunning hebben gekregen om die diensten te verlenen, niet te worden onderworpen aan een extra vergunningverlening in de lidstaten van ontvangst of andere maatregelen met hetzelfde effect.
Overeenkomstig het huidige kader moeten AIFM’s die een vergunning hebben om die beleggingsdiensten te verlenen en die in andere lidstaten dan hun lidstaat van oorsprong wensen te verlenen, aan extra nationale vereisten voldoen, zoals de oprichting van een afzonderlijke juridische entiteit. Om belemmeringen voor de grensoverschrijdende verlening van geharmoniseerde diensten uit de weg te ruimen en voor gelijke concurrentievoorwaarden te zorgen tussen entiteiten die overeenkomstig dezelfde wettelijke voorschriften dezelfde beleggingsdiensten verlenen, moet een AIFM die een vergunning heeft om die diensten te verlenen, die over de grenzen heen kunnen verlenen, met inachtneming van passende kennisgevingseisen en overeenkomstig de door de bevoegde autoriteiten van zijn lidstaat van oorsprong verleende vergunning.
Richtlijn 2011/61/EU moet derhalve dienovereenkomstig worden gewijzigd.
Daar de doelstelling van deze richtlijn, namelijk de totstandbrenging van een geïntegreerde financiële markt waarop de beleggers afdoende bescherming genieten en de efficiëntie en integriteit van de markt als geheel gewaarborgd zijn, de vaststelling vereist van een gemeenschappelijke regelgeving die geldt voor alle beleggingsondernemingen, ongeacht waar in de Unie zij een vergunning hebben verkregen, en die tevens de werking van gereglementeerde markten en andere handelssystemen regelt om te voorkomen dat de ondoorzichtigheid of verstoring van één markt de efficiënte werking van het gehele financiële stelsel van de Unie ondermijnt, hetgeen niet voldoende door de lidstaten kan worden verwezenlijkt en derhalve beter, vanwege het toepassingsgebied en de effecten van deze richtlijn, door de Unie kan worden verwezenlijkt, kan de Unie, overeenkomstig het in artikel 5 van het Verdrag betreffende de Europese Unie neergelegde subsidiariteitsbeginsel maatregelen nemen. Overeenkomstig het in datzelfde artikel neergelegde evenredigheidsbeginsel gaat deze richtlijn niet verder dan nodig is om deze doelstelling te verwezenlijken.
Met het oog op de toename van het aantal door deze richtlijn en Verordening (EU) nr. 600/2014 aan ESMA toevertrouwde taken, dienen het Europees Parlement, de Raad en de Commissie erop toe te zien dat passende personele en financiële middelen beschikbaar worden gesteld.
Deze richtlijn eerbiedigt de grondrechten en beginselen die in het Handvest zijn erkend, meer bepaald het recht op de bescherming van persoonsgegevens, de vrijheid van ondernemerschap, het recht op consumentenbescherming, het recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op een onpartijdig gerecht, en het recht om niet tweemaal voor hetzelfde delict te worden berecht of gestraft, en moet overeenkomstig deze rechten en beginselen worden toegepast,
De Europese Toezichthouder voor gegevensbescherming is geraadpleegd in overeenstemming met artikel 28, lid 2, van Verordening (EG) nr. 45/2001 en bracht advies uit op 10 februari 2012⁽⁴⁰⁾.
Overeenkomstig de gezamenlijke politieke verklaring van 28 september 2011 van de lidstaten en de Commissie over toelichtende stukken⁽⁴¹⁾ hebben de lidstaten zich ertoe verbonden om in gerechtvaardigde gevallen de kennisgeving van hun omzettingsmaatregelen vergezeld te doen gaan van één of meer stukken waarin het verband tussen de onderdelen van een richtlijn en de overeenkomstige delen van de nationale omzettingsteksten wordt toegelicht. Met betrekking tot deze richtlijn acht de wetgever de toezending van die stukken gerechtvaardigd.
De verplichting tot omzetting van deze richtlijn in intern recht dient te worden beperkt tot de bepalingen die ten opzichte van de vorige richtlijnen materieel zijn gewijzigd. De verplichting tot omzetting van de ongewijzigde bepalingen vloeit voort uit de vorige richtlijnen.
Deze richtlijn dient de verplichtingen van de lidstaten met betrekking tot de in bijlage III, deel B, genoemde termijnen voor omzetting in intern recht en toepassingsdata van de aldaar genoemde richtlijnen onverlet te laten,

HEBBEN DE VOLGENDE RICHTLIJN VASTGESTELD:

TITEL I TOEPASSINGSGEBIED EN DEFINITIES

Artikel 1 Toepassingsgebied

Deze richtlijn is van toepassing op beleggingsondernemingen, marktexploitanten, aanbieders van datarapporteringsdiensten en ondernemingen uit derde landen die beleggingsdiensten verlenen of beleggingsactiviteiten verrichten via de vestiging van een bijkantoor in de Unie.

Deze richtlijn stelt voorschriften vast ten aanzien van het volgende:

voorwaarden voor de vergunningverlening aan en de bedrijfsuitoefening van beleggingsondernemingen;
verlenen van beleggingsdiensten of verrichten van beleggingsctiviteiten door ondernemingen uit derde landen met een bijkantoor;
vergunningverlening aan en exploitatie van gereglementeerde markten;
vergunningverlening aan aanbieders van datarapporteringsdiensten en hun bedrijfsuitoefening; en
toezicht, samenwerking en handhaving door bevoegde autoriteiten.

De volgende bepalingen zijn tevens van toepassing op kredietinstellingen waaraan overeenkomstig Richtlijn 2013/36/EU vergunning is verleend, wanneer deze één of meer beleggingsdiensten verlenen en/of beleggingsactiviteiten verrichten:

artikel 2, lid 2, artikel 9, lid 3, en de artikelen 14 en 16 tot en met 20;
titel II, hoofdstuk II, met uitzondering van artikel 29, lid 2, tweede alinea;
titel II, hoofdstuk III, met uitzondering van artikel 34, leden 2 en 3, en artikel 35, leden 2 tot en met 6 en 9;
de artikelen 67 tot en met 75 en de artikelen 80, 85 en 86.

De volgende bepalingen zijn tevens van toepassing op beleggingsondernemingen en kredietinstellingen waaraan overeenkomstig Richtlijn 2013/36/EU vergunning is verleend wanneer deze verkopen verrichten of advies verstrekken aan cliënten in verband met gestructureerde deposito’s:

artikel 9, lid 3, artikel 14 en artikel 16, leden 2, 3 en 6;
de artikelen 23 tot en met 26, artikel 28 en artikel 29 met uitzondering van de tweede alinea van lid 2, en artikel 30; en
de artikelen 67 tot en met 75.

Artikel 17, leden 1 tot en met 6, is tevens van toepassing op leden of deelnemers van gereglementeerde markten en MTF’s die krachtens de vrijstellingen in artikel 2, lid 1, punten a), e), i) en j), van deze richtlijn niet vergunningsplichtig zijn.

De artikelen 57 en 58 zijn tevens van toepassing op personen die zijn vrijgesteld uit hoofde van artikel 2.

Ieder multilateraal systeem voor de handel in financiële instrumenten wordt geëxploiteerd overeenkomstig het bepaalde in Titel II met betrekking tot MTF’s of OTF’s, of het bepaalde in Titel III met betrekking tot gereglementeerde markten.

Iedere beleggingsonderneming die op georganiseerde basis, regelmatig, systematisch en in aanzienlijke mate voor eigen rekening handelt bij het uitvoeren van cliëntenorders buiten een gereglementeerde markt, een MTF of een OTF, wordt geëxploiteerd overeenkomstig Titel III van Verordening (EU) nr. 600/2014.

Onverminderd de artikelen 23 en 28 van Verordening (EU) nr. 600/2014 moeten alle in de eerste en de tweede alinea bedoelde transacties in financiële instrumenten die niet via een multilateraal systeem of een beleggingsonderneming met systematische interne afhandeling worden afgewikkeld, voldoen aan de toepasselijke bepalingen van Titel III van Verordening (EU) nr. 600/2014.

Artikel 2 Vrijstellingen

Deze richtlijn is niet van toepassing op:

verzekeringsondernemingen of ondernemingen die de in Richtlijn 2009/138/EG bedoelde werkzaamheden van herverzekering en retrocessie uitoefenen, wanneer zij de in die richtlijn bedoelde activiteiten uitoefenen;
personen die uitsluitend beleggingsdiensten verlenen voor hun moederonderneming, hun dochterondernemingen of andere dochterondernemingen van hun moederonderneming;
personen die een beleggingsdienst verlenen wanneer die dienst incidenteel wordt verleend in het kader van een beroepsactiviteit, indien die activiteit aan wettelijke of bestuursrechtelijke voorschriften of aan een beroepscode is onderworpen en het verlenen van de dienst op grond daarvan niet is uitgesloten;
personen die voor eigen rekening handelen in andere financiële instrumenten dan grondstoffenderivaten of emissierechten of derivaten daarvan, en die geen andere beleggingsdiensten verlenen of beleggingsactiviteiten verrichten met betrekking tot andere financiële instrumenten dan grondstoffenderivaten ofemissierechten of derivaten daarvan, tenzij deze personen:
1. market makers zijn;
2. leden zijn van of deelnemers zijn in een gereglementeerde markt of een MTF of directe elektronische markttoegang hebben tot een handelsplatform; of
3. een techniek van hoogfrequentie algoritmische handel toepassen; of
4. voor eigen rekening handelen wanneer zij orders van cliënten uitvoeren.
Personen die krachtens de punten a), i) of j) zijn vrijgesteld, hoeven niet te voldoen aan de in dit punt vastgelegde voorwaarden om te worden vrijgesteld;
exploitanten met nalevingsverplichtingen krachtens Richtlijn 2003/87/EG, die bij het handelen in emissierechten geen orders van cliënten uitvoeren en die geen beleggingsdiensten verlenen of beleggingsactiviteiten verrichten, anders dan handel voor eigen rekening, op voorwaarde dat deze personen geen techniek voor hoog-frequente algoritmische handel toepassen;
personen van wie de beleggingsdiensten uitsluitend bestaan in het beheer van een werknemersparticipatieplan;
personen die beleggingsdiensten verlenen welke alleen betrekking hebben op zowel het beheer van een werknemersparticipatieplan als het verlenen van beleggingsdiensten uitsluitend voor hun moederonderneming, hun dochterondernemingen of andere dochterondernemingen van hun moederonderneming;
leden van het ESCB en andere nationale instellingen met een soortgelijke functie in de Unie, andere overheidsinstellingen die belast zijn met het beheer van de overheidsschuld of bij dat beheer betrokken zijn in de Unie, alsmede internationale financiële instellingen die zijn opgericht door twee of meer lidstaten en die tot doel hebben middelen bijeen te brengen en financiële bijstand te verlenen ten behoeve van hun leden die te maken hebben met of bedreigd worden door ernstige financiële problemen;
instellingen voor collectieve belegging en pensioenfondsen, ongeacht of zij op het niveau van de Unie gecoördineerd zijn, alsmede de bewaarders en beheerders van deze instellingen;
personen die:
1. voor eigen rekening handelen, met inbegrip van market makers, in grondstoffenderivaten, emissierechten of derivaten daarvan, met uitzondering van personen die voor eigen rekening handelen bij het uitvoeren van orders van cliënten; of
2. andere beleggingsdiensten dan handel voor eigen rekening in grondstoffenderivaten of emissierechten of derivaten daarvan verlenen aanr de cliënten of leveranciers van hun hoofdbedrijf;
mits:
- dit in elk van deze gevallen afzonderlijk en op geaggregeerde basis een nevenactiviteit van hun hoofdbedrijf is op groepsbasis beschouwd en mits dit hoofdbedrijf niet bestaat in het verlenen van beleggingsdiensten in de zin van deze richtlijn of bankactiviteiten in de zin van Richtlijn 2013/36/EU, of het optreden als market maker met betrekking tot grondstoffenderivaten,
- deze personen geen techniek voor hoogfrequentie algoritmische handel toepassen; en
- deze personen jaarlijks de betrokken bevoegde autoriteit ervan in kennis stellen dat zij van deze vrijstelling gebruikmaken en zij op verzoek de bevoegde autoriteit meedelen op welke basis zij van mening zijn dat hun activiteit overeenkomstig de punten i) en ii) een nevenactiviteit is van hun hoofdbedrijf;
personen die tijdens het uitoefenen van een andere, niet onder deze richtlijn vallende beroepsactiviteit beleggingsadvies verstrekken mits er niet specifiek voor deze adviesverstrekking wordt betaald;
verenigingen die door Deense en Finse pensioenfondsen zijn opgericht met de uitsluitende bedoeling de activa van de deelnemende pensioenfondsen te beheren;
„agenti di cambio” waarvan de activiteiten en de functie geregeld zijn bij artikel 201 van de Italiaanse wet nr. 58 van 24 februari 1998;
transmissiesysteembeheerders als omschreven in artikel 2, punt 4, van Richtlijn 2009/72/EG of artikel 2, punt 4, van Richtlijn 2009/73/EG bij de uitvoering van hun taken uit hoofde van deze richtlijnen, of Verordening (EG) nr. 714/2009 of Verordening (EG) nr. 715/2009 of overeenkomstig deze verordeningen vastgestelde netwerkcodes of richtsnoeren, personen die in hun naam als dienstverlener optreden teneinde hun taak uit hoofde van die wetgevingshandelingen of overeenkomstig deze verordeningen vastgestelde netwerkcodes of richtsnoeren uit te voeren, en exploitanten of beheerders van een mechanisme voor de balancering van de energiestromen, dan wel van een pijpleidingennetwerk of van een systeem om de energielevering en -afname in evenwicht te houden, wanneer zij deze taken uitoefenen.
Deze vrijstelling is op personen die betrokken zijn bij de in dit punt genoemde activiteiten enkel van toepassing wanneer zij beleggingsactiviteiten verrichten of beleggingsdiensten verlenen in verband met grondstoffenderivaten met het oog op bovengenoemde activiteiten. Deze vrijstelling is niet van toepassing op de exploitatie van een secundaire markt, inclusief een platform voor secundaire handel in financiële transmissierechten;
CSD’s die worden gereguleerd uit hoofde van Unierecht, voor zover zij door dat Unierecht worden gereguleerd.

De bij deze richtlijn verleende rechten gelden niet voor het verlenen van diensten waarbij als tegenpartij wordt opgetreden bij transacties uitgevoerd door overheidsinstellingen die zich met de overheidsschuld bezighouden of door leden van het ESCB in het kader van de uitoefening van hun taken overeenkomstig het VWEU en Protocol nr. 4 betreffende de Statuten van het Europees stelsel van centrale banken en van de Europese centrale bank dan wel in het kader van de uitoefening van vergelijkbare taken onder toezicht van nationale bepalingen.

De Commissie is bevoegd overeenkomstig artikel 89 gedelegeerde handelingen vast te stellen ter verduidelijking ten aanzien van lid 1, onder c), wanneer een dienst als incidentele activiteit wordt verleend.

ESMA ontwikkelt ontwerpen van technische reguleringsnormen tot nadere bepaling ten behoeve van artikel 2, lid 1, punt j), van de criteria om uit te maken wanneer een activiteit moet worden aangemerkt als een nevenactiviteit van het hoofdbedrijf op groepsniveau.

In deze criteria wordt ten minste met de volgende elementen rekening gehouden:

het feit dat de nevenactiviteiten een minderheid van de activiteiten moeten vormen op groepsniveau;
de omvang van hun handelsactiviteit ten opzichte van de totale markthandelsactiviteit in die categorie activa.

Om te bepalen in welke mate nevenactiviteiten een minderheid van de activiteiten op groepsniveau vormen kan ESMA vaststellen dat rekening dient te worden gehouden met het voor de uitvoering van de nevenactiviteit gebruikte kapitaal ten opzichte van het voor de uitoefening van het hoofdbedrijf gebruikte kapitaal. Deze factor is evenwel in geen geval voldoende om aan te tonen dat de activiteit een nevenactiviteit van het hoofdbedrijf van de groep is.

De in dit lid bedoelde activiteiten worden op groepsniveau bekeken.

De in de tweede alinea bedoelde elementen omvatten niet:

intragroeptransacties als bedoeld in artikel 3 van Verordening (EU) nr. 648/2012 die liquiditeits- of risicobeheersdoeleinden voor de gehele groep dienen;
transacties in derivaten waarvan objectief kan worden aangetoond dat zij risico’s verminderen die rechtstreeks met de commerciële bedrijvigheid of met de activiteiten betreffende het beheer van de kasmiddelen verband houden;
transacties in grondstoffenderivaten en emissierechten die zijn aangegaan om te voldoen aan de verplichting een handelsplatform van liquiditeit te voorzien, indien deze verplichtingen zijn opgelegd door de regelgevende autoriteiten overeenkomstig het Unierecht of nationaal recht, wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, of door handelsplatforms.

ESMA legt deze ontwerpen van technische reguleringsnormen uiterlijk op 3 juli 2015 voor aan de Commissie.

Aan de Commissie wordt de bevoegdheid toegekend om de in de eerste alinea bedoelde technische reguleringsnormen overeenkomstig de artikelen 10 tot en met 14 van Verordening (EU) nr. 1095/2010 vast te stellen.

Artikel 3 Facultatieve vrijstellingen

De lidstaten kunnen besluiten deze richtlijn niet toe te passen op personen van wie zij de lidstaat van herkomst zijn, mits de activiteiten van deze personen op nationaal niveau aan een vergunning onderworpen en gereglementeerd zijn, waarbij deze personen:

geen aan hun cliënten toebehorende gelden en/of effecten mogen aanhouden en daarom jegens hun cliënten nooit in een debiteurspositie mogen verkeren; en
geen beleggingsdiensten mogen verlenen, met uitzondering van het ontvangen en doorgeven van orders in effecten en rechten van deelneming in een instelling voor collectieve belegging en/of het beleggingsadvies dat omtrent deze financiële instrumenten wordt verstrekt, en
tijdens het verlenen van die dienst alleen orders mogen doorgeven aan:
1. overeenkomstig deze richtlijn vergunninghoudende beleggingsondernemingen;
2. overeenkomstig Richtlijn 2013/36/EU vergunninghoudende kredietinstellingen;
3. bijkantoren van beleggingsondernemingen of van kredietinstellingen waaraan in een derde land vergunning is verleend en die onderworpen zijn en zich houden aan prudentiële regels welke door de bevoegde autoriteiten als minstens even streng worden beschouwd als de regels van deze richtlijn, Verordening (EU) nr. 575/2013 of Richtlijn 2013/36/EU;
4. instellingen voor collectieve belegging die uit hoofde van de wetgeving van een lidstaat rechten van deelneming bij het publiek mogen plaatsen en aan de beheerders van dergelijke instellingen; of
5. beleggingsmaatschappijen met vast kapitaal zoals gedefinieerd in artikel 17, lid 7, van Richtlijn 2012/30/EU van het Europees Parlement en de Raad⁽⁴²⁾, waarvan de effecten op een gereglementeerde markt van een lidstaat genoteerd zijn of verhandeld worden; of
personen die uitsluitend beleggingsdiensten in grondstoffen, emissierechten en/of derivaten daarvan verlenen met als enig oogmerk de commerciële risico’s van hun cliënten af te dekken, mits deze cliënten uitsluitend lokale elektriciteitsbedrijven zijn als omschreven in artikel 2, punt 35, van Richtlijn 2009/72/EG en/of aardgasbedrijven zijn als omschreven in artikel 2, punt 1, van Richtlijn 2009/73/EG, en mits deze cliënten samen 100 % van het kapitaal of van de stemrechten van deze personen hebben, gezamenlijk zeggenschap uitoefenen en uit hoofde van artikel 2, lid 1, punt j), van deze richtlijn vrijgesteld zijn wanneer zij deze beleggingsdiensten zelf verlenen; of
personen die uitsluitend beleggingsdiensten in emissierechten en/of derivaten daarvan verlenen met als enig oogmerk de commerciële risico’s van hun cliënten af te dekken, mits deze cliënten uitsluitend exploitanten zijn als omschreven in artikel 3, punt f), van Richtlijn 2003/87/EG, en mits deze cliënten samen 100 % van het kapitaal of van de stemrechten van deze personen hebben, gezamenlijk zeggenschap uitoefenen en uit hoofde van artikel 2, lid 1, onder j), van deze richtlijn vrijgesteld zijn wanneer zij deze beleggingsdiensten zelf verlenen.

De regelingen van de lidstaten onderwerpen de in lid 1 vermelde personen aan vereisten die ten minste analoog zijn aan de volgende vereisten uit hoofde van deze richtlijn:

de voorwaarden en procedures voor de vergunningverlening en het doorlopend toezicht vastgelegd in artikel 5, leden 1 en 3, en de artikelen 7 tot en met 10, 21, 22 en 23 en de relevante gedelegeerde handelingen die door de Commissie zijn vastgesteld artikel 91;
de in acht te nemen gedragsregels die zijn vastgelegd in artikel 24, leden 1, 3, 4, 5, 7 en 10, artikel 25, leden 2, 5 en 6, en, indien die personen uit hoofde van de nationale regeling verbonden agenten mogen aanwijzen, artikel 29, en de desbetreffende uitvoeringsmaatregelen;
organisatorische eisen als vastgesteld in artikel 16, lid 3, eerste, zesde en zevende alinea, lid 6 en lid 7, en de gedelegeerde handelingen die zijn vastgesteld door de Commissie overeenkomstig artikel 89.

De lidstaten schrijven voor dat personen die krachtens lid 1 van dit artikel van deze richtlijn zijn vrijgesteld, vallen onder een overeenkomstig Richtlijn 97/9/EG erkend beleggerscompensatiestelsel of onder een stelsel dat hun cliënten gelijkwaardige bescherming biedt. De lidstaten kunnen toestaan dat beleggingsondernemingen niet door een dergelijke regeling gedekt zijn mits zij in het bezit zijn van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering die, rekening houdend met de omvang, het risicoprofiel en de juridische status van de personen die krachtens lid 1 van dit artikel zijn vrijgesteld, hun cliënten gelijkwaardige bescherming biedt.

In afwijking van de tweede alinea van dit lid kunnen de lidstaten die al dergelijke wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen hebben, vóór 2 juli 2014 tot 3 juli 2019 voorschrijven dat indien de krachtens lid 1 van dit artikel van deze richtlijn vrijgestelde personen beleggingsdiensten verlenen die bestaan in het ontvangen en doorgeven van orders en/of het verstrekken van beleggingsadvies inzake rechten van deelneming in instellingen voor collectieve belegging en zij optreden als tussenpersoon voor een beheersmaatschappij zoals gedefinieerd in Richtlijn 2009/65/EG, deze personen hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld met de beheersmaatschappij voor schade die de cliënt in verband met deze diensten lijdt.

Personen die krachtens lid 1 niet onder deze richtlijn vallen, komen niet in aanmerking voor het vrij verlenen van beleggingsdiensten noch voor het vrij verrichten van beleggingsactiviteiten overeenkomstig artikel 34, noch voor het vestigen van bijkantoren overeenkomstig artikel 35.

De lidstaten delen de Commissie en ESMA mee of zij van de mogelijkheid van dit artikel gebruikmaken en dragen er zorg voor dat in elke overeenkomstig lid 1 verleende vergunning is vermeld dat zij overeenkomstig dit artikel is toegekend.

De lidstaten delen ESMA de bepalingen van intern recht mee die analoog zijn aan de in lid 2 vermelde vereisten van deze richtlijn.

Artikel 4 Definities

TITEL II VOORWAARDEN VOOR DE VERGUNNINGVERLENING AAN EN DE BEDRIJFSUITOEFENING VAN BELEGGINGSONDERNEMINGEN

HOOFDSTUK I Voorwaarden en procedures voor de vergunningverlening

Artikel 5 Vergunningsvereisten

Artikel 6 Reikwijdte van de vergunning

Artikel 7 Procedures voor de verlening en weigering van een vergunning

Artikel 8 Intrekking van vergunningen

Artikel 9 Leidinggevend orgaan

Artikel 10 Aandeelhouders en vennoten met een gekwalificeerde deelneming

Artikel 11 Kennisgeving van voorgenomen verwervingen

Artikel 12 Beoordelingsperiode

Artikel 13 Beoordeling

Artikel 14 Lidmaatschap van een erkend beleggerscompensatiestelsel

Artikel 15 Aanvangskapitaal

Artikel 16 Organisatorische vereisten

Artikel 17 Algoritmische handel

Artikel 18 Handelsproces en afhandeling van transacties in een MTF en een OTF

Artikel 19 Specifieke eisen voor MTF’s

Artikel 20 Specifieke eisen voor OTF’s

HOOFDSTUK II Door beleggingsondernemingen in acht te nemen voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening

Afdeling 1 Algemene bepalingen

Artikel 21 Regelmatige toetsing van de voorwaarden voor initiële vergunningverlening

Artikel 22 Algemene verplichtingen in verband met het doorlopend toezicht

Artikel 23 Belangenconflicten

Afdeling 2 Bepalingen ter bescherming van de belegger

Artikel 24 Algemene beginselen en informatieverstrekking aan cliënten

Artikel 25 Beoordeling van de geschiktheid en adequaatheid en rapporteren aan cliënten

Artikel 26 Het verlenen van diensten via een andere beleggingsonderneming

Artikel 27 Verplichting om orders tegen de voor de cliënt voordeligste voorwaarden uit te voeren

Artikel 28 Regels voor de verwerking van orders van cliënten

Artikel 29 Verplichtingen van beleggingsondernemingen wanneer zij verbonden agenten aanwijzen

Artikel 30 Transacties met in aanmerking komende tegenpartijen