Richtlijn 2011/61/EU van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2011 inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen en tot wijziging van de Richtlijnen 2003/41/EG en 2009/65/EG en van de Verordeningen (EG) nr. 1060/2009 en (EU) nr. 1095/2010 (Voor de EER relevante tekst)

HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE,

Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name artikel 53, lid 1,

Gezien het voorstel van de Europese Commissie,

Gezien het advies van de Europese Centrale Bank⁽¹⁾,

Gezien het advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité⁽²⁾,

Handelend volgens de gewone wetgevingsprocedure⁽³⁾,

Overwegende hetgeen volgt:

Beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen (abi’s) zijn verantwoordelijk voor het beheer van een aanzienlijk deel van de belegde activa in de Unie, nemen een fors deel van de handel op de markten voor financiële instrumenten voor hun rekening en kunnen grote invloed uitoefenen op de markten waarop en de ondernemingen waarin zij beleggen.
Abi-beheerders hebben met hun werkzaamheden over het geheel genomen een positieve werking op de markten waarop zij opereren, maar kunnen, gezien de recente financiële problemen, ook bepaalde risico’s door het financiële stelsel verspreiden of versterken. Ongecoördineerde nationale maatregelen bemoeilijken een efficiënt beheer van deze risico’s. Daarom heeft deze richtlijn tot doel voor de vergunningverlening aan en het toezicht op abi-beheerders gemeenschappelijke vereisten vast te stellen en de desbetreffende risico’s en de gevolgen ervan voor de beleggers en markten in de Unie op samenhangende wijze aan te pakken.
Blijkens de recente problemen op de financiële markten kunnen talrijke strategieën van abi-beheerders grote risico’s meebrengen voor beleggers, andere marktdeelnemers en markten. Met het oog op een breed, gemeenschappelijk toezicht moet een kader worden vastgesteld waarmee deze risico’s op basis van de uiteenlopende beleggingsstrategieën en -technieken van abi-beheerders kunnen worden aangepakt. Daarom moet de onderhavige richtlijn van toepassing zijn op alle abi-beheerders die het beheer verrichten van alle typen van instellingen die niet onder Richtlijn 2009/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s)⁽⁴⁾ vallen ongeacht de juridische of contractuele wijze waarop de abi-beheerder met deze verantwoordelijkheid is belast. Abi-beheerders mogen niet het recht krijgen om icbe’s in de zin van Richtlijn 2009/65/EG te beheren op basis van een vergunning die hun uit hoofde van deze richtlijn is verleend.
Deze richtlijn beoogt de totstandbrenging van een interne markt voor abi-beheerders en van een geharmoniseerd en stringent regelgevings- en toezichtkader voor de werkzaamheden binnen de Unie van alle abi-beheerders, zowel abi-beheerders waarvan de statutaire zetel zich in een lidstaat bevindt (EU abi-beheerders) als abi-beheerders waarvan de statutaire zetel zich in een derde land bevindt (niet-EU abi-beheerders). Aangezien de praktische gevolgen en mogelijke problemen die voortvloeien uit een geharmoniseerd regelgevingskader en een interne markt voor niet-EU abi-beheerders die beheers- en/of verhandelingswerkzaamheden in de Unie verrichten en voor EU abi-beheerders die niet-EU-abi's beheren, onzeker en moeilijk te voorspellen zijn omdat er op dit vlak geen ervaring uit het verleden bestaat, dient een herzieningsmechanisme te worden ingesteld. Het is de bedoeling dat, na een overgangsperiode van twee jaar, een geharmoniseerde paspoortregeling van toepassing wordt op niet-EU abi-beheerders die beheers- en/of verhandelingswerkzaamheden in de Unie verrichten en op EU abi-beheerders die niet-EU-abi's beheren, na de inwerkingtreding van een desbetreffende gedelegeerde handeling van de Commissie. Het is de bedoeling dat deze geharmoniseerde regeling gedurende een volgende overgangsperiode van drie jaar naast de nationale regelingen van de lidstaten bestaat, waarbij aan een aantal minimaal geharmoniseerde voorwaarden moet worden voldaan. Het is de bedoeling dat, na deze driejarige periode van naast elkaar bestaan, de nationale regelingen aflopen bij de inwerkingtreding van een volgende gedelegeerde handeling van de Commissie.
Verder herziet de Commissie vier jaar na de uiterste omzettingsdatum van deze richtlijn de uitvoering en het toepassingsgebied van de richtlijn, rekening houdend met de doelstellingen ervan, en beoordeelt zij of de geharmoniseerde aanpak van de Unie al dan niet een blijvende belangrijke marktverstoring heeft veroorzaakt en of deze richtlijn al dan niet doeltreffend werkt in het kader van de beginselen van de interne markt en gelijke concurrentievoorwaarden.
Het toepassingsgebied van deze richtlijn is beperkt tot entiteiten die als normale werkzaamheden abi’s beheren (abi-beheerders), ongeacht het feit of de abi van het open-end- of het closed-end-type is, ongeacht de rechtsvorm van de abi en ongeacht het feit of de abi beursgenoteerd is of niet, die bij een aantal beleggers kapitaal ophalen om het overeenkomstig een vastgelegd beleggingsbeleid ten voordele van deze beleggers te beleggen.
Beleggingsvehikels zoals familieconstructies die het privévermogen van beleggers beleggen zonder extern kapitaal op te halen, mogen overeenkomstig deze richtlijn niet als abi worden beschouwd.
De entiteiten die krachtens deze richtlijn niet als abi-beheerder worden beschouwd, vallen buiten het toepassingsgebied daarvan. Bijgevolg is deze richtlijn niet van toepassing op holdings zoals daarin gedefinieerd; beheerders van private-equityfondsen en abi-beheerders die abi’s beheren waarvan de aandelen mogen worden verhandeld op een gereglementeerde markt, mogen niet van het toepassingsgebied van de richtlijn worden uitgesloten. Verder is deze richtlijn niet van toepassing op het beheer van pensioenfondsen; werknemerswinstdelings- of werknemersspaarplannen; supranationale instellingen; nationale centrale banken; nationale, regionale en lokale overheden en organen of instellingen die fondsen ter ondersteuning van socialezekerheids- en pensioenstelsels beheren; voor een bijzonder doel opgerichte securitiseringsvehikels of verzekeringscontracten en joint ventures.
Van beleggingsondernemingen die over een vergunning beschikken uit hoofde van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten⁽⁵⁾, en van kredietinstellingen die over een vergunning beschikken uit hoofde van Richtlijn 2006/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen⁽⁶⁾, mag niet worden verlangd dat zij een vergunning uit hoofde van deze richtlijn aanvragen om met betrekking tot abi’s beleggingsdiensten zoals het beheren van individuele beleggingsportefeuilles te mogen verrichten. Beleggingsondernemingen kunnen evenwel slechts rechtstreeks of onrechtstreeks rechten van deelneming of aandelen van een abi aanbieden aan of plaatsen bij abi-beleggers in de Unie, en dit alleen en voor zover de rechten van deelneming of aandelen overeenkomstig deze richtlijn mogen worden verhandeld. Bij de omzetting van deze richtlijn in nationaal recht moeten de lidstaten rekening houden met het reguleringsdoel van dit voorschrift en ervoor zorgen dat beleggingsondernemingen die in een derde land gevestigd zijn en krachtens de desbetreffende nationale wetgeving beleggingsdiensten met betrekking tot abi’s kunnen aanbieden, ook onder het toepassingsgebied van deze vereiste vallen. Het verrichten van beleggingsdiensten met betrekking tot abi’s door deze entiteiten mag in geen geval inhouden dat deze richtlijn in feite wordt omzeild doordat de abi-beheerder een brievenbusmaatschappij wordt, ongeacht of de abi-beheerder in de Unie of in een derde land gevestigd is.
Deze richtlijn reguleert niet de abi’s zelf. De regulering van en het toezicht op abi’s moet bijgevolg op nationaal niveau kunnen blijven plaatsvinden. Het zou onevenredig zijn om de structuur of de samenstelling van de portefeuilles van de door abi-beheerders beheerde abi’s op Unieniveau te reguleren. Bovendien zou een dergelijke vergaande harmonisatie, gezien de zeer uiteenlopende soorten abi’s die door abi-beheerders worden beheerd, moeilijk te realiseren zijn. Deze richtlijn belet de lidstaten derhalve niet om met betrekking tot op hun grondgebied gevestigde abi’s nationale voorschriften vast te stellen of toe te blijven passen. Dat een lidstaat in vergelijking met de in andere lidstaten geldende voorschriften additionele voorschriften kan opleggen aan op zijn grondgebied gevestigde abi’s hoeft niet te beletten dat abi-beheerders waaraan in een andere lidstaat overeenkomstig deze richtlijn vergunning is verleend, hun recht uitoefenen om aan professionele beleggers in de Unie bepaalde abi’s te verhandelen die gevestigd zijn buiten de lidstaat die de additionele voorschriften oplegt en derhalve niet aan die additionele voorschriften onderworpen zijn en deze ook niet hoeven na te leven.
Verscheidene bepalingen van deze richtlijn verplichten de abi-beheerder in te staan voor de naleving van voorschriften die in sommige fondsconstructies niet onder zijn verantwoordelijkheid vallen. Dit geldt bijvoorbeeld voor fondsconstructies waarbij de verantwoordelijkheid voor het aanstellen van de bewaarder berust bij de abi of een andere entiteit handelend namens de abi. In die gevallen heeft de abi-beheerder niet de uiteindelijke zeggenschap over het al dan niet aanstellen van een bewaarder, tenzij de abi intern wordt beheerd. Aangezien de richtlijn de abi’s niet reguleert, kan de richtlijn abi’s er niet toe verplichten een bewaarder aan te stellen. Indien een abi-beheerder nalaat in te staan voor de naleving van de toepasselijke voorschriften waarvoor de verantwoordelijkheid berust bij de abi of een namens de abi handelende entiteit, verlangen de bevoegde autoriteiten dat de abi-beheerder de nodige corrigerende maatregelen neemt. Indien de schending van de voorschriften ondanks die maatregelen voortduurt en, voor zover het gaat om een EU abi-beheerder of een vergunninghoudende niet-EU abi-beheerder die EU-abi’s beheert, moet de abi-beheerder als beheerder van deze abi aftreden; treedt hij niet af, dan moeten de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst zijn ontslag verlangen. In dat geval is het niet langer toegelaten de abi in de Unie te verhandelen. Hetzelfde verbod geldt voor een vergunninghoudende niet-EU abi-beheerder die niet-EU-abi's verhandelt.
Waar deze richtlijn verwijst naar het belang van de beleggers in een abi, wordt bedoeld het belang van de beleggers in hun specifieke hoedanigheid van belegger, in de abi en niet hun individuele belangen, tenzij specifiek anders bepaald.
Met inachtneming van de voorziene uitzonderingen en beperkingen is deze richtlijn van toepassing op alle EU abi-beheerders die EU- of niet-EU-abi's beheren, ongeacht het feit of deze al dan niet in de Unie worden verhandeld, op niet-EU abi-beheerders die EU-abi’s beheren, ongeacht het feit of deze al dan niet in de Unie worden verhandeld, en op niet-EU abi-beheerders die EU- of niet-EU-abi's in de Unie verhandelen.
Deze richtlijn schrijft voor hoe abi-beheerders abi’s die onder hun verantwoordelijkheid vallen moeten beheren. Voor niet-EU abi-beheerders is dit beperkt tot het beheer van EU-abi’s en andere abi’s waarvan de rechten van deelneming of aandelen ook aan professionele beleggers in de Unie worden verhandeld.
De vergunning van een EU abi-beheerder overeenkomstig deze richtlijn dekt het beheer van EU-abi’s die in de lidstaat van herkomst van de abi-beheerder zijn gevestigd. Met inachtneming van bijkomende kennisgevingseisen omvat dit ook het verhandelen aan professionele beleggers in de Unie van EU-abi’s die door de EU abi-beheerder worden beheerd evenals het beheer van EU-abi’s die in andere lidstaten dan de lidstaat van herkomst van de abi-beheerder zijn gevestigd. Deze richtlijn legt tevens de voorwaarden vast waaronder vergunninghoudende EU abi-beheerders niet-EU-abi's aan professionele beleggers in de Unie mogen verhandelen, evenals de voorwaarden waaronder een niet-EU abi-beheerder een vergunning kan krijgen om EU-abi’s te beheren en/of abi’s met een paspoort aan professionele beleggers in de Unie te verhandelen. Gedurende een periode die als een overgangsperiode bedoeld is kunnen lidstaten EU abi-beheerders ook toestaan niet-EU-abi's enkel op hun grondgebied te verhandelen en/of mogen ze niet-EU abi-beheerders toestaan beheer van EU-abi’s en/of verhandeling van abi’s aan professionele beleggers enkel op hun grondgebied te verrichten, dit met inachtneming van de nationale wetgeving en voor zover aan een aantal minimale voorwaarden uit hoofde van deze richtlijn is voldaan.
Deze richtlijn is niet van toepassing op beheerders van abi’s waarin louter wordt belegd door die beheerders of door hun moederondernemingen, hun dochterondernemingen of andere dochters van hun moederonderneming, met dien verstande dat die beleggers zelf geen abi mogen zijn.
Deze richtlijn voorziet verder in een lichtere regeling voor abi-beheerders die abi’s beheren waarvan het totaal aan activa onder de drempel van 100 miljoen EUR blijft en voor abi-beheerders die uitsluitend abi’s beheren die zonder hefboomfinanciering werken, beleggers gedurende een periode van vijf jaar geen terugbetalingsrechten verlenen en waarvan het totaal aan activa onder de drempel van 500 miljoen EUR blijft. Hoewel mag worden aangenomen dat de werkzaamheden van de afzonderlijke betrokken abi-beheerders geen significante gevolgen voor de financiële stabiliteit hebben, valt niet uit te sluiten dat hun geaggregeerde werkzaamheden systeemrisico’s veroorzaken. Bijgevolg moet voor deze abi-beheerders geen volledige vergunningsplicht gelden maar wel een verplichting tot notificatie in hun lidstaat van herkomst alsook onder meer de verplichting hun bevoegde autoriteiten relevante informatie te verstrekken betreffende de voornaamste instrumenten waarin zij handelen evenals van de voornaamste risicoposities en belangrijkste concentraties van de door hen beheerde abi’s. Die kleinere abi-beheerders zouden echter in staat moeten worden gesteld de bij deze richtlijn verleende rechten te genieten door hen de mogelijkheid te bieden als abi-beheerder te worden behandeld volgens de opt-inprocedure waarin deze richtlijn voorziet. Deze vrijstelling vormt geen beperking voor de mogelijkheid waarover lidstaten beschikken om strengere eisen op te leggen aan abi-beheerders die niet voor de opt-inprocedure hebben gekozen.
Geen enkele EU abi-beheerder mag EU-abi’s beheren en/of aan professionele beleggers in de Unie verhandelen tenzij hij overeenkomstig deze richtlijn een vergunning heeft gekregen. Een abi-beheerder die overeenkomstig deze richtlijn een vergunning heeft gekregen, moet te allen tijde aan de vergunningsvoorwaarden van deze richtlijn voldoen.
Zodra dit krachtens de richtlijn is toegestaan, moet een niet-EU abi-beheerder die van plan is EU-abi’s te beheren en/of abi’s met een paspoort in de Unie te verhandelen, of een EU abi-beheerder die van plan is niet-EU-abi's met een paspoort in de Unie te verhandelen, eveneens een vergunning uit hoofde van deze richtlijn hebben. Ten minste gedurende een overgangsperiode moet een lidstaat kunnen toestaan dat een niet-EU abi-beheerder abi’s verhandelt in die lidstaat en moet een lidstaat een EU abi-beheerder een vergunning kunnen verlenen om niet-EU-abi's te verhandelen in die lidstaat, inzover aan de minimumvoorwaarden van deze richtlijn is voldaan.
Afhankelijk van de rechtsvorm moet het voor abi’s mogelijk zijn intern of extern te worden beheerd. Een abi moet geacht worden intern te worden beheerd wanneer de beheersfuncties worden verricht door het besturend orgaan of een ander intern bedrijfsmiddel van de abi. Indien de rechtsvorm van de abi intern beheer toestaat en het besturend orgaan van de abi ervoor kiest geen externe abi-beheerder aan te stellen, is de abi tevens abi-beheerder en moet het bijgevolg aan alle eisen voor abi-beheerders van deze richtlijn voldoen en over een desbetreffende vergunning beschikken. Aan een abi-beheerder die een intern beheerd abi is, mag evenwel geen vergunning worden verleend op grond waarvan de abi-beheerder als extern beheerder van een abi zou kunnen fungeren. Een abi moet worden geacht extern te worden beheerd wanneer een externe rechtspersoon door of namens de abi als beheerder is aangesteld en uit hoofde van deze aanstelling de verantwoordelijkheid voor het beheer van de abi draagt. Een externe abi-beheerder die is aangesteld om een welbepaalde abi te beheren, dient niet te worden geacht als beleggingsdienst het portefeuillebeheer in de zin van artikel 4, lid 1, punt 9), van Richtlijn 2004/39/EG aan te bieden, maar zou eerder het beheer van collectieve beleggingsportefeuilles overeenkomstig deze richtlijn moeten verrichten.
Onder abi-beheer zou ten minste het verrichten van beleggingsdiensten moeten worden verstaan. De enige krachtens deze richtlijn aan te stellen abi-beheerder kan nooit een vergunning krijgen tot portefeuillebeheer zonder eveneens te voorzien in risicobeheer, en omgekeerd. Indien aan de voorwaarden van deze richtlijn is voldaan, mag een vergunninghoudende abi-beheerder er evenwel niet van worden weerhouden ook het beheren en verhandelen van abi’s tot zijn werkzaamheden te rekenen of werkzaamheden met betrekking tot de activa van de abi’s te verrichten. Een externe abi-beheerder dient er niet van te worden weerhouden als beleggingsdienst aan te bieden het per cliënt en op discretionaire basis beheren van beleggingsportefeuilles op grond van een door de belegger gegeven opdracht, inclusief beleggingsportefeuilles van pensioenfondsen en van instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening die vallen onder Richtlijn 2003/41/EG van het Europees Parlement en de Raad van 3 juni 2003 betreffende de werkzaamheden van en het toezicht op instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening⁽⁷⁾, of als nevendienst beleggingsadvies, bewaring en administratie van rechten van deelneming in instellingen voor collectieve belegging en het ontvangen en doorgeven van orders aan te bieden. Een externe abi-beheerder die beschikt over een vergunning uit hoofde van Richtlijn 2009/65/EG moet ook icbe’s kunnen beheren.
Er moet worden gewaarborgd dat de werkzaamheden van abi-beheerders aan degelijke governancecontroles onderworpen zijn. Abi-beheerders moeten zodanig bestuurd worden en opgezet zijn dat belangenconflicten tot een minimum beperkt blijven. De organisatorische eisen die in het kader van deze richtlijn zijn vastgesteld, doen geen afbreuk aan bij nationale wetgeving ingestelde systemen en controles voor de registratie van natuurlijke personen die binnen of voor een abi-beheerder werken.
Om de continuïteit en regelmatigheid van het abi-beheer van abi-beheerders te waarborgen, en ter dekking van de mogelijke beroepsaansprakelijkheidsrisico’s die abi-beheerders lopen in verband met hun werkzaamheden, met inbegrip van abi-beheer krachtens een gedelegeerd mandaat, moeten voor hen minimumkapitaalvereisten worden vastgesteld. De abi-beheerder moet vrij kunnen kiezen of hij mogelijke beroepsaansprakelijkheidsrisico’s dekt door bijkomende eigen middelen of door een passende beroepsaansprakelijkheidsverzekering.
Om de mogelijk schadelijke gevolgen van onvolkomen vormgegeven beloningsstructuren voor een goed risicobeheer en een degelijke controle van het risicogedrag van individuele personen aan te pakken, dient in deze richtlijn voor abi-beheerders een uitdrukkelijke verplichting te worden opgenomen om voor de categorieën van medewerkers wier beroepsactiviteiten hun risicoprofiel materieel beïnvloeden, een beloningsbeleid en een beloningscultuur vast te stellen en in stand te houden die stroken met een deugdelijk en doeltreffend risicobeheer. Tot deze categorieën medewerkers moeten ten minste behoren de hoogste directie, degenen die risico’s nemen en controletaken verrichten, evenals elke werknemer wiens totale beloning hem in dezelfde beloningsschaal plaatst als de hoogste directie en degenen die risico’s nemen.
De beginselen inzake beloningsbeleid moeten zodanig zijn dat abi-beheerders deze beginselen op verschillende wijzen kunnen toepassen, afhankelijk van hun grootte en de grootte van de abi die zij beheren, hun interne organisatie en de aard, reikwijdte en complexiteit van hun werkzaamheden.
De beginselen betreffende een goed beloningsbeleid in Aanbeveling 2009/384/EG van de Commissie van 30 april 2009 over het beloningsbeleid in de financiële sector⁽⁸⁾ zijn consistent met en complementeren de beginselen van deze richtlijn.
Ter bevordering van de toezichtconvergentie bij de toetsing van het beloningsbeleid en de beloningscultuur dient de Europese Toezichtsautoriteit (Europese Autoriteit voor effecten en markten), opgericht bij Verordening (EU) nr. 1095/2010 van het Europees Parlement en de Raad⁽⁹⁾ (ESMA) erop toe te zien dat er richtsnoeren voor een goed beloningsbeleid in de sector abi-beheer bestaan. Bij het opstellen van die richtsnoeren moet de hulp van de Europese Toezichtsautoriteit (Europese Bankautoriteit), opgericht bij Verordening (EU) nr. 1093/2010 van het Europees Parlement en de Raad⁽¹⁰⁾ worden ingeroepen.
De bepalingen inzake beloningen doen geen afbreuk aan de volledige uitoefening van de fundamentele rechten die door de Verdragen worden gegarandeerd, met name artikel 153, lid 5, VWEU, de algemene beginselen van nationaal overeenkomstenrecht en arbeidsrecht, aan toepasselijke wetgeving inzake rechten van aandeelhouders en de algemene verantwoordelijkheden van de besturende en toezichtsorganen van de instelling in kwestie, noch aan het eventuele recht van de sociale partners om collectieve arbeidsovereenkomsten te sluiten en te bekrachtigen, overeenkomstig de nationale wetgevingen en tradities.
Voor de bescherming van de belangen van de belegger is het van essentieel belang dat activa op betrouwbare en objectieve wijze worden gewaardeerd. Abi-beheerders hanteren verschillende methodieken en systemen voor de waardering van activa, naargelang van de activa waarin en markten waarop zij overwegend beleggen. Het is wenselijk die verschillen te onderkennen maar niettemin in alle gevallen te verlangen dat abi-beheerders waarderingsprocedures hanteren die tot accurate waardering leiden van de activa van abi’s. De procedures voor de waardering van activa en voor de berekening van de intrinsieke waarde moeten functioneel onafhankelijk zijn van het portefeuillebeheer en het beloningsbeleid van de abi-beheerder en andere maatregelen moeten waarborgen dat belangenconflicten en oneigenlijke invloed van de werknemers worden voorkomen. Indien aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan, kan de abi-beheerder een externe taxateur aanstellen om de waarderingstaak te verrichten.
Mits aan strikte beperkingen en eisen is voldaan, onder meer het bestaan van objectieve redenen, moet een abi-beheerder overeenkomstig de onderhavige richtlijn de uitvoering van sommige van zijn taken waarbij die uitvoering namens de abi-beheerder gebeurt, kunnen delegeren om de efficiëntie van zijn bedrijfsvoering te verhogen. Onder dezelfde voorwaarden is ook subdelegatie toegestaan. Niettemin moeten abi-beheerders te allen tijde zelf verantwoordelijk blijven voor de juiste uitvoering van de gedelegeerde taken en voor de naleving van deze richtlijn.
De strikte beperkingen en eisen voor de delegatie van taken door abi-beheerders zijn van toepassing op de delegatie van de in bijlage I opgenomen beheerstaken. De delegatie van ondersteunende taken zoals administratieve of technische taken die de abi-beheerder als een onderdeel van zijn beheerstaken verricht, is niet onderworpen aan de specifieke beperkingen en eisen die in de richtlijn zijn vastgesteld.
In het licht van de recente ontwikkelingen is het van cruciaal belang dat de taken van bewaring van activa en beheer van activa worden gescheiden en dat de activa van beleggers van de activa van de beheerder worden afgezonderd. Hoewel abi-beheerders abi’s met uiteenlopende bedrijfsmodellen en uiteenlopende regelingen voor onder meer bewaring van activa beheren, is het van essentieel belang dat de abi-beheerder een afzonderlijke bewaarder aanstelt die de bewaardertaken met betrekking tot de abi’s verricht.
De bepalingen in deze richtlijn betreffende de aanstelling en de taken van een bewaarder zijn van toepassing op alle abi’s die door een abi-beheerder uit hoofde van deze richtlijn worden beheerd en bijgevolg op alle abi-bedrijfsmodellen. Ze dienen evenwel aangepast aan de specifieke kenmerken van verschillende bedrijfsmodellen. Voor sommige bedrijfsmodellen zijn bepaalde bewaartaken relevanter dan voor andere, afhankelijk van het type activa waarin de abi’s investeren en van de taken met betrekking tot deze activa.
Voor abi’s waarbij gedurende een periode van vijf jaar vanaf de datum van de oorspronkelijke beleggingen geen terugbetalingsrechten kunnen worden uitgeoefend en die overeenkomstig hun kernbeleggingsbeleid over het algemeen niet beleggen in activa die in bewaring moeten worden genomen overeenkomstig deze richtlijn, of die over het algemeen beleggen in uitgevende instellingen en niet-beursgenoteerde ondernemingen om mogelijk de zeggenschap over deze ondernemingen te verwerven overeenkomstig deze richtlijn, zoals private-equityfondsen, durfkapitaalfondsen en vastgoedfondsen, kunnen de lidstaten toestaan dat een notaris, een advocaat, een administrateur of een andere entiteit wordt aangesteld om bewaardertaken te vervullen. In dergelijke gevallen moeten de bewaardertaken een onderdeel vormen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening ten aanzien waarvan de aangestelde entiteit verplicht is tot inschrijving in een wettelijk erkend beroepsregister of onderworpen aan wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen of regels inzake beroepsmoraal, die voldoende financiële waarborgen en vakbekwaamheid bieden zodat zij de betrokken bewaardertaken daadwerkelijk kan uitvoeren en zij de verplichtingen die uit de uitoefening van deze taak voortvloeien, kan nakomen. Hierbij wordt rekening gehouden met de huidige praktijk voor bepaalde fondsen van het closed-end type. Voor alle andere abi’s moet de bewaarder, gezien het belang van de bewaarnemingstaak, evenwel een kredietinstelling, een beleggingsonderneming of een andere uit hoofde van Richtlijn 2009/65/EG erkende entiteit zijn. Enkel voor niet-EU-abi's kan de bewaarder ook een kredietinstelling of een andere entiteit van dezelfde aard als in deze overweging bedoelde entiteiten zijn, op voorwaarde dat deze entiteit onderworpen is aan prudentiële regelgeving en toezicht met dezelfde strekking als het Unierecht en dat deze doeltreffend worden geïmplementeerd.
De bewaarder moet zijn statutaire zetel of een bijkantoor in hetzelfde land als de abi hebben. Het moet mogelijk zijn voor een niet-EU-abi dat de bewaarder in het betrokken derde land gevestigd is enkel als aan een aantal bijkomende voorwaarden is voldaan. Op grond van de in gedelegeerde handelingen vastgestelde criteria is de Commissie bevoegd om uitvoeringshandelingen vast te stellen, die bepalen dat de prudentiële regelgeving en het toezicht in een derde land dezelfde strekking hebben als het Unierecht en dat deze doeltreffend worden geïmplementeerd. Verder is de in artikel 19 van Verordening (EU) nr. 1095/2010 genoemde bemiddelingsprocedure van toepassing in het geval dat bevoegde autoriteiten het oneens zijn over de correcte toepassing van de andere bijkomende voorwaarden. Als alternatief voor niet-EU-abi's kan de bewaarder ook gevestigd zijn in de lidstaat van herkomst of de referentielidstaat van de abi-beheerder die de abi beheert.
De Commissie wordt uitgenodigd de mogelijkheden te onderzoeken om een passend horizontaal wetgevingsvoorstel voor te leggen dat de verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden van een bewaarder verduidelijkt en het recht van een bewaarder in een lidstaat regelt om zijn diensten in een andere lidstaat te verrichten.
De bewaarder moet verantwoordelijk zijn voor het behoorlijk toezicht op de cash flows van de abi, en met name voor het waarborgen dat gelden van beleggers en de cash van de abi, of van de abi-beheerder die namens de abi optreedt, correct worden geboekt op de rekeningen op naam van de abi of op naam van de abi-beheerder die namens de abi optreedt of op naam van de bewaarder die namens de abi optreedt, voor de bewaring van de activa van de abi, met inbegrip van de inbewaarneming van financiële instrumenten die kunnen worden geregistreerd op een financiële-instrumentenrekening in de boeken van de bewaarder en van alle financiële instrumenten die fysiek aan de bewaarder kunnen worden geleverd, en voor het controleren van de eigendom van alle andere activa van de abi of van de abi-beheerder die namens de abi optreedt. Bij het boeken van beleggersgelden op contantenrekeningen moet de bewaarder rekening houden met de beginselen die zijn vastgesteld in artikel 16 van Richtlijn 2006/73/EG van de Commissie van 10 augustus 2006 tot uitvoering van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de door beleggingsondernemingen in acht te nemen organisatorische eisen en voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening en wat betreft de definitie van begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijn⁽¹¹⁾.
Een bewaarder moet loyaal, billijk, professioneel, onafhankelijk en in het belang van de abi of van de abi-beleggers handelen.
Het dient mogelijk te zijn de taak van het in bewaring houden van activa te delegeren aan een derde, die deze taak op zijn beurt kan subdelegeren. Zowel delegatie als subdelegatie moeten objectief worden verantwoord en onderworpen zijn aan strenge voorschriften met betrekking tot de geschiktheid van de derde waaraan de gedelegeerde taak wordt toevertrouwd en de nodige bekwaamheid, zorg en zorgvuldigheid die door de bewaarder moeten worden betracht bij het kiezen, aanstellen en evalueren van de derde in kwestie.
Een derde aan wie het in bewaring houden van activa is gedelegeerd, kan voor verscheidene abi’s een gemeenschappelijke aparte rekening aanhouden, een zogenaamde „omnibusrekening”.
Het toevertrouwen door effectenafwikkelingssystemen van de bewaarneming van activa aan de exploitant van een effectenafwikkelingssysteem zoals bedoeld in Richtlijn 98/26/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 mei 1998 betreffende het definitieve karakter van de afwikkeling van betalingen en effectentransacties in betalings- en afwikkelingssystemen⁽¹²⁾, of het verrichten van gelijkaardige diensten door niet-Europese effectenafwikkelingssystemen worden niet beschouwd als delegatie van bewaarnemingstaken.
De strikte beperkingen en eisen waaraan de delegatie van taken door de bewaarder is onderworpen, zijn van toepassing op de delegatie van zijn specifieke taken als bewaarder, d.w.z. het toezicht op de cash flow, de bewaring van activa en de toezichtsfuncties. De delegatie van ondersteunende taken die verband houden met zijn bewaartaken, zoals administratieve of technische functies die de bewaarder in het kader van zijn bewaartaken verricht, is niet onderworpen aan de specifieke beperkingen en eisen die in de richtlijn zijn vastgesteld.
Deze richtlijn houdt ook rekening met het feit dat veel abi’s en met name hefboomfondsen momenteel gebruikmaken van een „prime broker”. De richtlijn zorgt ervoor dat abi’s gebruik mogen blijven maken van de functies van prime brokers. Tenzij de abi de verrichting van zijn bewaarfuncties functioneel en hiërarchisch heeft gescheiden van zijn taken als prime broker en de mogelijke belangenconflicten behoorlijk worden geïdentificeerd, beheerd en aan de abi-beleggers medegedeeld, mag een prime broker evenwel niet worden aangesteld als bewaarder omdat prime brokers optreden als tegenpartij voor de abi en bijgevolg niet tegelijk in het beste belang van de abi kunnen handelen, wat wel van een bewaarder wordt verlangd. Bewaarders moeten bewaarnemingstaken kunnen delegeren aan een of meer prime brokers of andere derden. Naast de gedelegeerde bewaarnemingstaken moeten prime brokers ook „prime brokerage” diensten voor de abi kunnen verrichten. Deze „prime brokerage” diensten vormen geen onderdeel van de delegatieregeling.
De bewaarder moet jegens de abi-beheerders, de abi en de beleggers aansprakelijk zijn voor alle door hen geleden schade. Deze richtlijn maakt een onderscheid tussen het verlies van in bewaarneming genomen financiële instrumenten en alle andere schade. In het geval van een ander verlies dan dat van in bewaarneming genomen financiële instrumenten moet de bewaarder aansprakelijk zijn als er sprake is van opzet of nalatigheid. Als de bewaarder activa in bewaarneming heeft en deze activa verloren gaan, moet de bewaarder aansprakelijk zijn, tenzij hij kan bewijzen dat het verlies het gevolg is van een externe gebeurtenis buiten zijn redelijke controle om waarvan de gevolgen ondanks alle inspanningen om dit te voorkomen onvermijdelijk zouden zijn geweest. In dit verband mag een bewaarder bijvoorbeeld geen interne situaties zoals fraude door een werknemer kunnen inroepen om zich van zijn aansprakelijkheid te ontdoen.
Wanneer de bewaarder bewaarnemingstaken delegeert en de door een derde in bewaarneming genomen financiële instrumenten verloren gaan, moet de bewaarder aansprakelijk zijn. Indien het de bewaarder uitdrukkelijk is toegestaan zich van aansprakelijkheid te ontdoen op voorwaarde dat deze aansprakelijkheid vooraf contractueel aan die derde is overgedragen, onder de vorm van een schriftelijk contract tussen de bewaarder en de abi of de abi-beheerder die namens de abi optreedt, waarbij deze kwijting objectief is verantwoord, en de derde inderdaad voor het verlies aansprakelijk kan worden gesteld op basis van een contract tussen de bewaarder en de derde, kan de bewaarder zich in dergelijk geval evenwel van zijn aansprakelijkheid ontdoen als hij kan bewijzen dat hij zijn zorgvuldigheidsverplichtingen met de nodige bekwaamheid, zorgvuldigheid en toewijding is nagekomen en dat aan de specifieke eisen voor delegatie is voldaan. Door een contractuele aansprakelijkheidsoverdracht aan de derde op te leggen, wil deze richtlijn externe effecten aan een dergelijk contract hechten, waardoor de derde rechtstreeks aansprakelijk wordt jegens de abi of de beleggers in de abi, voor het verlies van de in bewaring genomen financiële instrumenten.
Wanneer de wetgeving van een derde land eist dat bepaalde financiële instrumenten in bewaarneming worden genomen door een lokale entiteit en er geen lokale entiteiten zijn die voldoen aan al de eisen inzake bewaringsdelegatie, kan de bewaarder zich van zijn aansprakelijkheid ontdoen op voorwaarde dat het reglement of de statuten van de betrokken abi een dergelijke kwijting uitdrukkelijk toestaan; de beleggers vóór hun belegging behoorlijk ingelicht werden over deze kwijting en de omstandigheden die de kwijting rechtvaardigen; de abi of de abi-beheerder die namens de abi optreedt de bewaarder heeft opgedragen de taak van inbewaarneming van dergelijke financiële instrumenten aan een lokale entiteit te delegeren; er een schriftelijk contract is tussen de bewaarder en de abi of de abi-beheerder die namens de abi optreedt, dat een dergelijke kwijting uitdrukkelijk toestaat; er een schriftelijk contract is tussen de bewaarder en de derde dat de aansprakelijkheid van de bewaarder uitdrukkelijk aan die derde overdraagt en waardoor de abi of de abi-beheerder die namens de abi optreedt, tegen de derde een claim kan indienen wegens het verlies van financiële instrumenten of waardoor de bewaarder namens hen een dergelijke claim kan indienen.
Deze richtlijn laat de toekomstige wetgevingsmaatregelen met betrekking tot de bewaarder in de Richtlijn 2009/65/EG onverlet, aangezien icbe’s en abi’s verschillend zijn, zowel wat hun beleggingsstrategieën als wat de beoogde beleggers betreft.
Een abi-beheerder moet voor elke EU-abi die hij beheert en voor elke abi die hij in de Unie verhandelt uiterlijk zes maanden na afloop van elk boekjaar een jaarverslag over dat boekjaar ter beschikking stellen overeenkomstig deze richtlijn. Deze termijn van zes maanden doet geen afbreuk aan het recht van de lidstaten om een kortere termijn op te leggen.
Aangezien een abi-beheerder met hefboomfinanciering kan werken en, in bepaalde omstandigheden tot toename van het systeemrisico kan bijdragen of een ordelijke werking van de markt kan verstoren, moeten specifieke voorschriften worden opgelegd aan abi-beheerders die hefboomtechnieken hanteren. De informatie die nodig is om deze risico’s op te sporen, te bewaken en aan te pakken, wordt in de Unie niet op consistente wijze verzameld, noch onder de lidstaten uitgewisseld om mogelijke risicobronnen voor de stabiliteit van de financiële markten in de Unie in kaart te brengen. Daarom moeten specifieke voorschriften gelden voor abi-beheerders die op het niveau van de abi’s van hefboomfinanciering gebruikmaken. Dergelijke abi-beheerders moeten verplicht worden informatie te verstrekken over de totale hefboomfinanciering waarmee wordt gewerkt, de hefboomfinanciering uit geleend geld of geleende effecten, de hefboomfinanciering uit ingenomen posities in derivaten, het hergebruik van activa en de belangrijkste bronnen van hefboomfinanciering in hun abi. De door de bevoegde autoriteiten verzamelde informatie moet worden gebundeld en worden gedeeld met andere autoriteiten in de Unie, met de ESMA en met het Europees Comité voor systeemrisico’s (European Systemic Risk Board — ESRB), opgericht bij Verordening (EU) nr. 1092/2010 van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 betreffende macroprudentieel toezicht van de Europese Unie op het financiële stelsel en tot oprichting van een Europees Comité voor systeemrisico’s⁽¹³⁾ om een collectieve analyse van de invloed van de hefboomfinanciering van door abi-beheerders beheerde abi’s op het financiële stelsel in de Unie, alsmede een gemeenschappelijke respons te vergemakkelijken. Indien een of meer door een abi-beheerder beheerde abi’s een belangrijke bron van tegenpartijrisico voor een kredietinstelling of andere systeemrelevante instellingen in andere lidstaten zouden kunnen vormen, dient de desbetreffende informatie eveneens met de betrokken autoriteiten te worden gedeeld.
Om een degelijke beoordeling te waarborgen van de risico’s die het gebruik van hefboomfinanciering door een abi-beheerder inhouden voor de abi’s die hij beheert, moet de abi-beheerder aantonen dat de hefboomfinancieringslimieten voor elke abi die hij beheert redelijk zijn en dat hij zich te allen tijde aan deze limieten houdt. Indien de stabiliteit en de integriteit van het financiële stelsel bedreigd zouden worden, moeten de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst van de abi-beheerder grenzen kunnen stellen aan de mate van hefboomfinanciering die een abi-beheerder in abi’s kan gebruiken. De ESMA en het ESRB worden op de hoogte gebracht van elke actie die ter zake wordt ondernomen.
Het wordt eveneens noodzakelijk geacht om de ESMA, met inachtneming van het advies van het ESRB, in staat te stellen te bepalen of de hefboomfinanciering waarmee een abi-beheerder of een groep abi-beheerders werken een wezenlijk risico vormt voor de stabiliteit en de integriteit van het financiële stelsel en om aan de bevoegde autoriteiten advies uit te brengen en de vereiste herstelmaatregelen te schetsen.
Er moet voor worden gezorgd dat de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst van de abi-beheerder, de ondernemingen waarover door een abi-beheerder beheerde abi’s zeggenschap uitoefenen en de werknemers van deze ondernemingen bepaalde informatie ontvangen die de onderneming in kwestie nodig heeft om na te kunnen gaan welke impact deze zeggenschap zal hebben op de positie van de onderneming.
Wanneer abi-beheerders abi’s beheren die zeggenschap kunnen uitoefenen over een uitgevende instelling waarvan de aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt, moet over het algemeen informatie openbaar worden gemaakt overeenkomstig Richtlijn 2004/25/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende het openbaar overnamebod⁽¹⁴⁾ en Richtlijn 2004/109/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 2004 betreffende de harmonisatie van de transparantievereisten die gelden voor informatie over uitgevende instellingen waarvan effecten tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten⁽¹⁵⁾. Specifieke voorschriften moeten gelden voor abi-beheerders die abi’s beheren welke zeggenschap uitoefenen over een niet-beursgenoteerde onderneming. Om de transparantie ten aanzien van de onderneming waarover zeggenschap is verkregen te waarborgen, moeten de transparantie-, openbaarmakings- en rapportagevereisten worden aangescherpt. Verder moeten de jaarverslagen van de desbetreffende abi worden aangevuld met betrekking tot de onderneming waarover zeggenschap is verkregen of moet deze bijkomende informatie worden opgenomen in het jaarverslag van deze onderneming. Vervolgens moet deze informatie ter beschikking worden gesteld van de vertegenwoordigers van de werknemers van deze onderneming, of waar er geen voor handen zijn van de werknemers zelf, en van de beleggers in de betrokken abi.
Een specifieke informatieplicht ten aanzien van werknemers van bepaalde ondernemingen geldt wanneer abi’s overeenkomstig deze richtlijn het zeggenschap over deze onderneming hebben verworven. In de meeste gevallen heeft de abi-beheerder echter geen zeggenschap over de abi, tenzij deze een intern beheerde abi is. Bovendien is er overeenkomstig de algemene beginselen van het vennootschapsrecht geen rechtstreekse relatie tussen de aandeelhouders en de werknemersvertegenwoordigers, of, als die er niet zijn, de werknemers zelf. Derhalve kan er uit hoofde van deze richtlijn evenwel geen rechtstreekse informatieplicht ten aanzien van de werknemersvertegenwoordigers, of, als die er niet zijn, de werknemers zelf worden opgelegd aan een aandeelhouder of de beheerder daarvan, d.w.z. de abi en de abi-beheerder. Bijgevolg moet de richtlijn op het gebied van informatieverstrekking aan deze de werknemersvertegenwoordigers, of, als die er niet zijn, de werknemers zelf, voorzien in een optimale inspanningsplicht voor de betrokken abi-beheerder, met name dat de raad van bestuur van de betrokken onderneming de door deze richtlijn vereiste relevante informatie aan de werknemersvertegenwoordigers, of, als die er niet zijn, de werknemers zelf moet verstrekken.
De Commissie wordt verzocht om op een algemeen niveau, ongeacht het type belegger, te onderzoeken wat de noodzaak en de mogelijkheden zijn tot wijziging van de in deze richtlijn vastgelegde informatie- en openbaarmakingsplicht die van toepassing is bij de verkrijging van zeggenschap over niet-beursgenoteerde ondernemingen.
Abi-beheerders die een of meer abi’s beheren welke in een positie komen te verkeren waarin zij zeggenschap verwerven over een niet-beursgenoteerde onderneming, moeten de bevoegde autoriteiten van hun lidstaat van herkomst informatie verstrekken over de financiering van de verwerving. Deze informatieplicht met betrekking tot de financiering zou ook moeten gelden voor een abi-beheerder die abi’s beheert welke in een positie komen te verkeren waarin zij zeggenschap verwerft over uitgevende instellingen waarvan effecten tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten.
Abi-beheerders die een of meer abi’s beheren welke zeggenschap verwerven over een niet-beursgenoteerde onderneming of een uitgevende instelling, mogen, voor een termijn van 24 maanden na de verwerving van het zeggenschap over de onderneming door de abi’s, ten eerste, geen uitkering, kapitaalsvermindering, terugbetaling van aandelen en/of verwerving van eigen aandelen door de onderneming bevorderen, steunen of opdragen overeenkomstig deze richtlijn; ten tweede, indien de abi-beheerder namens de abi’s stemrecht heeft in de vergadering van bestuursorganen van de onderneming, niet stemmen voor een uitkering, kapitaalsvermindering, terugbetaling van aandelen en/of verwerving van eigen aandelen door de onderneming overeenkomstig deze richtlijn; en ten derde, moeten zich in elk geval tot het uiterste inspannen om een uitkering, kapitaalsvermindering, terugbetaling van aandelen en/of verwerving van eigen aandelen door de onderneming overeenkomstig deze richtlijn te voorkomen. Bij de omzetting van deze richtlijn in nationale wetgeving moeten de lidstaten rekening houden met het reguleringsdoel van de bepalingen van deel 2, hoofdstuk V, van deze richtlijn, en in deze context afdoende aandacht besteden aan de noodzaak van gelijke concurrentievoorwaarden voor EU-abi's en niet-EU-abi's bij de verwerving van zeggenschap over in de Unie gevestigde ondernemingen.
De kennisgevings- en openbaarmakingsplicht en de specifieke maatregelen om de verkoop van waardevolle activa te voorkomen („asset stripping”) bij zeggenschap over een niet-beursgenoteerde onderneming of een uitgevende instelling, moeten onderworpen zijn aan een algemene uitzondering inzake zeggenschap over kleine en middelgrote ondernemingen en voor een bijzonder doel opgerichte vehikels die als oogmerk hebben vastgoed aan te kopen, in bewaring te houden of te beheren. Bovendien zijn deze verplichtingen niet bedoeld om eigendomsinformatie openbaar te maken die de abi-beheerder zou benadelen ten opzichte van andere mogelijke concurrenten zoals staatsinvesteringsfondsen of concurrenten die de doelonderneming buiten spel willen zetten door de informatie in hun voordeel te gebruiken. Bijgevolg moeten alle verplichtingen inzake kennisgeving en openbaarmaking gelden met inachtneming van de voorwaarden en beperkingen die zijn vastgelegd in Richtlijn 2002/14/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 2002 tot vaststelling van een algemeen kader betreffende de informatie en de raadpleging van de werknemers in de Europese Gemeenschap⁽¹⁶⁾ en zonder afbreuk te doen aan de Richtlijnen 2004/25/EG en 2004/109/EG. Dit houdt echter in dat de lidstaten moeten voorschrijven dat werknemersvertegenwoordigers en al wie hen bijstaat, binnen de grenzen en onder de voorwaarden die zijn vastgelegd in de nationale wetgeving, werknemers en derden geen informatie mogen verstrekken die hun in het rechtmatige belang van de onderneming uitdrukkelijk in vertrouwen is meegedeeld. De lidstaten moeten de werknemersvertegenwoordigers en al wie hen bijstaat, toestemming kunnen verlenen om vertrouwelijke informatie door te geven aan werknemers en derden op voorwaarde dat deze de geheimhoudingsplicht naleven. De lidstaten moeten ervoor zorgen dat de betrokken abi-beheerder niet moet verzoeken om de mededeling van informatie door de raad van bestuur aan de werknemersvertegenwoordigers, of, als die er niet zijn, de werknemers zelf wanneer deze informatie van die aard is dat ze, overeenkomstig objectieve criteria, de werking van de betrokken onderneming ernstig zou schaden of er nadelig voor zou zijn. De kennisgevings- en openbaarmakingsplicht en de specifieke maatregelen tegen asset stripping moeten ook gelden zonder afbreuk te doen aan de striktere regels die lidstaten hebben vastgesteld.
Deze richtlijn stelt verder de voorwaarden vast waaronder een EU abi-beheerder de rechten van deelneming of aandelen van EU-abi’s aan professionele beleggers in de Unie mag verhandelen. Dergelijke verhandeling door EU abi-beheerders is enkel toegestaan als de abi-beheerder deze richtlijn naleeft en de verhandeling met een paspoort gebeurt. Dit doet evenwel geen afbreuk aan de verhandeling van abi’s door abi-beheerders die onder de in deze richtlijn vastgestelde drempels vallen. Op grond van nationale bepalingen dient het mogelijk te zijn voor lidstaten om toelating te verlenen tot het verhandelen van abi’s door abi-beheerders die onder deze drempels vallen.
Het dient mogelijk te zijn rechten van deelneming of aandelen van een abi op een gereglementeerde markt in de EU te verhandelen of door derden die namens de abi-beheerder handelen in een bepaalde lidstaat te laten aanbieden of plaatsen als de abi-beheerder die de abi beheert zelf een vergunning heeft om de rechten van deelneming of aandelen van de abi in die lidstaat te verhandelen. Daarnaast kan ook andere nationale en Unieregelgeving, zoals Richtlijn 2003/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten⁽¹⁷⁾ en Richtlijn 2004/39/EG, de distributie van abi’s aan beleggers in de Unie regelen.
Veel EU abi-beheerders beheren momenteel niet-EU-abi's. Het is aangewezen vergunninghoudende EU abi-beheerders toe te staan niet-EU-abi's te beheren zonder deze in de Unie te verhandelen en zonder hun de strikte bewaarderseisen en eisen inzake het jaarverslag zoals in deze richtlijn vastgesteld op te leggen, omdat deze eisen opgenomen zijn om beleggers van de Unie te beschermen.
Na de inwerkingtreding van een ter zake door de Commissie vastgestelde gedelegeerde handeling, wat, met inachtneming van het advies ter zake van de ESMA, in principe twee jaar na de omzettingsdatum van deze richtlijn zal gebeuren, moeten vergunninghoudende EU abi-beheerders die niet-EU-abi's aan professionele beleggers in hun lidstaat van herkomst en/of in andere lidstaten willen verhandelen, dit kunnen doen met een paspoort, op voorwaarde dat ze aan deze richtlijn voldoen. Dit recht is onderworpen aan kennisgevingsprocedures en aan voorwaarden met betrekking tot het derde land van de niet-EU abi.
Gedurende een overgangsperiode, die met inachtname van het advies ter zake van de ESMA, in principe zal aflopen met een gedelegeerde handeling drie jaar na de vaststelling van het Europees paspoort voor niet-EU abi-beheerders, dienen EU abi-beheerders die niet-EU-abi's in bepaalde lidstaten willen verhandelen, maar dan wel zonder paspoort, van de betrokken lidstaten toestemming te krijgen om dit te doen, op voorwaarde dat ze voldoen aan deze richtlijn, met uitzondering van de bewaarderseisen. Deze EU abi-beheerders moeten er evenwel voor zorgen dat er een of meer entiteiten worden aangesteld om de taken van de bewaarder te verrichten. Daarenboven moet er tussen de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst van de abi-beheerder en de toezichthoudende autoriteiten van het derde land waar de niet-EU-abi gevestigd is, een adequate, met de internationale normen strokende samenwerkingsregeling voor toezicht op systeemrisico’s bestaan die een efficiënte informatie-uitwisseling garandeert, zodat de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst van de abi-beheerder hun taken uit hoofde van deze richtlijn kunnen uitvoeren. Samenwerkingsregelingen mogen niet worden gebruikt om het verhandelen van niet-EU-abi's in een lidstaat te beletten. Bovendien mag het derde land waar de niet-EU-abi is gevestigd, niet op de lijst van niet-coöperatieve landen en gebieden van de Financiële Actiegroep tegen witwassen van geld en terrorismefinanciering (Financial Action Task Force on anti-money laundering and terrorist financing — FATF) staan.
Na de inwerkingtreding van een ter zake door de Commissie vastgestelde gedelegeerde handeling, wat, met inachtneming van het advies ter zake van de ESMA, in principe twee jaar na de omzettingsdatum van deze richtlijn zal gebeuren, zal een basisbeginsel van deze richtlijn zijn dat een niet-EU abi-beheerder kan profiteren van de rechten van deze richtlijn, zoals het verhandelen van rechten van deelneming in of aandelen van een abi in geheel de Unie met een paspoort, op voorwaarde dat hij deze richtlijn naleeft. Dit moet zorgen voor gelijke concurrentievoorwaarden tussen EU en niet-EU abi-beheerders. Bijgevolg voorziet deze richtlijn in een vergunning voor niet-EU abi-beheerders, die van toepassing wordt na de inwerkingtreding van de ter zake door de Commissie vastgestelde gedelegeerde handeling. Om ervoor te zorgen dat dergelijke naleving gebeurt, moeten de bevoegde autoriteiten van een lidstaat toezien op de naleving van deze richtlijn. Voor dergelijke niet-EU abi-beheerders moeten de bevoegde toezichthoudende autoriteiten de bevoegde autoriteiten van de referentielidstaat zijn, zoals in deze richtlijn vastgesteld.
Bijgevolg moet een niet-EU abi-beheerder die EU-abi’s wil beheren en/of abi’s in de Unie met een paspoort wil verhandelen, ook aan deze richtlijn voldoen, zodat hij aan dezelfde verplichtingen is onderworpen als EU abi-beheerders. In zeer uitzonderlijke omstandigheden, met name als en in zoverre de naleving van een bepaling van deze richtlijn onverenigbaar is met de naleving van de wetgeving die geldt voor de niet-EU abi-beheerder of waaraan de niet-EU-abi die in de Unie wordt verhandeld onderworpen is, kan de niet-EU abi-beheerder worden vrijgesteld van naleving van een bepaling van de richtlijn, als hij kan aantonen dat het onmogelijk is de naleving van een bepaling van deze richtlijn te combineren met de naleving van een verplichte bepaling in de wetgeving die geldt voor de niet-EU abi-beheerder of waaraan de niet-EU-abi die in de Unie wordt verhandeld, onderworpen is; de wetgeving die geldt voor de niet-EU abi-beheerder en/of de niet-EU-abi voorziet in een equivalente regel die hetzelfde doel dient wat de regelgeving betreft en die de investeerders in de betrokken abi hetzelfde beschermingsniveau biedt; en de niet-EU abi-beheerder of de niet-EU-abi die equivalente regel naleven.
Verder moet een niet-EU abi-beheerder die EU-abi’s wil beheren en/of abi’s in de Unie met een paspoort wil verhandelen een specifieke vergunningsprocedure doorlopen en moet worden voldaan aan bepaalde specifieke eisen met betrekking tot het derde land van de niet-EU abi-beheerder en, indien van toepassing, het derde land van de niet-EU abi.
De ESMA brengt advies uit over de vaststelling van de referentielidstaat en, indien van toepassing, over de vrijstelling in het geval van onverenigbaarheid met een equivalente regel. Er moeten specifieke eisen gelden betreffende de uitwisseling van informatie tussen de bevoegde autoriteiten van de referentielidstaat en de bevoegde autoriteiten van de lidstaten van ontvangst van de abi-beheerder. Verder is de in artikel 19 van Verordening (EU) nr. 1095/2010 bedoelde bemiddelingsprocedure van toepassing in het geval dat de bevoegde autoriteiten van lidstaten het oneens zijn over de vaststelling van de referentielidstaat, de toepassing van de vrijstelling bij onverenigbaarheid tussen het naleven van deze richtlijn en de naleving van equivalente regels van een derde land en de beoordeling van het feit of is voldaan aan de specifieke eisen betreffende het derde land van de niet-EU abi-beheerder en, indien van toepassing, het derde land van de niet-EU abi.
De ESMA voert jaarlijks een collegiale toetsing uit van de toezichtactiviteiten van de bevoegde autoriteiten wat de verlening van een vergunning aan en het toezicht op niet-EU abi-beheerders betreft, om de consistentie van de toezichtresultaten verder te bevorderen, overeenkomstig artikel 30 van Verordening (EU) nr. 1095/2010.
Gedurende een overgangsperiode, die met inachtname van het advies van de ESMA, in principe zal aflopen met een gedelegeerde handeling drie jaar na de vaststelling van het Europees paspoort voor niet-EU abi-beheerders, kan een niet-EU abi-beheerder die enkel abi’s in bepaalde lidstaten wil verhandelen maar wel zonder zo’n paspoort, van de betrokken lidstaten toestemming krijgen om dit te doen, maar enkel als aan een aantal minimumvoorwaarden is voldaan. Voor die niet-EU abi-beheerders moeten met betrekking tot openbaarmaking aan beleggers ten minste soortgelijke voorschriften gelden als die welke gelden voor EU abi-beheerders die EU-abi’s beheren. Om het toezicht op systeemrisico’s te vergemakkelijken, moeten die niet-EU abi-beheerders ook rapportagevoorschriften naleven ten opzichte van de bevoegde autoriteiten van de lidstaat waarin de abi’s verhandeld worden. Daarom moeten deze abi-beheerders de in de richtlijn vastgestelde transparantievoorschriften en de verplichtingen voor abi-beheerders van abi’s die controle verkrijgen over niet-beursgenoteerde ondernemingen en uitgevende instellingen naleven. Verder moeten er tussen de bevoegde autoriteiten van de lidstaat waar de abi wordt verhandeld, indien van toepassing, de bevoegde autoriteiten van de betrokken EU-abi's, en de toezichthoudende autoriteiten van het derde land waar de niet-EU abi-beheerder is gevestigd en, indien van toepassing, de toezichthoudende autoriteiten van het derde land waar de niet-EU-abi is gevestigd, een adequate, met de internationale normen strokende samenwerkingsregeling voor toezicht op systeemrisico’s bestaan die een efficiënte informatie-uitwisseling garandeert, zodat de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaten hun taken overeenkomstig deze richtlijn kunnen uitvoeren. Samenwerkingsregelingen mogen niet worden gebruikt om het verhandelen van in derde landen gevestigde fondsen in een lidstaat te beletten. Ten slotte mag het derde land waar de niet-EU abi-beheerder, of de niet-EU-abi is gevestigd, niet op de lijst van niet-coöperatieve landen en gebieden van de FATF staan.
Deze richtlijn mag geen invloed hebben op de huidige situatie, waarbij een professionele, in de Unie gevestigde belegger op eigen initiatief in een abi kan beleggen, ongeacht de vestigingsplaats van de abi-beheerder en/of de abi.
Lidstaten moeten kunnen toestaan dat alle of bepaalde soorten door abi-beheerders beheerde abi’s aan kleine beleggers op hun grondgebied worden verhandeld. Een lidstaat die toestaat dat bepaalde soorten abi’s worden verhandeld, moet per geval beoordelen of een specifieke abi kan worden beschouwd als een soort abi die aan kleine beleggers op zijn grondgebied kan worden verhandeld. Onverminderd de toepassing van andere instrumenten van het Unierecht moeten de lidstaten in dergelijke gevallen voor het verhandelen aan kleine beleggers strengere voorschriften aan abi’s en abi-beheerders kunnen opleggen dan die welke gelden voor het verhandelen van abi’s aan professionele beleggers op hun grondgebied, ongeacht het feit of de abi’s in de lidstaat zelf dan wel grensoverschrijdend worden verhandeld. Wanneer een lidstaat toestaat dat abi’s aan kleine beleggers op zijn grondgebied worden verhandeld, moet deze mogelijkheid worden gegund ongeacht de lidstaat waar de abi-beheerder die de abi’s beheert is gevestigd; de voorschriften die lidstaten opleggen aan EU-abi's die in een andere lidstaat gevestigd zijn en grensoverschrijdend worden verhandeld mogen niet strenger of ruimer zijn dan de voorschriften die zij opleggen aan abi’s die in de lidstaat zelf worden verhandeld. Bovendien moeten abi-beheerders, beleggingsondernemingen die over een vergunning krachtens Richtlijn 2004/39/EG beschikken en kredietinstellingen die over een vergunning uit hoofde van Richtlijn 2006/48/EG beschikken, bij het aanbieden van beleggingsdiensten aan kleine beleggers rekening houden met eventuele additionele voorschriften wanneer zij beoordelen of een bepaalde abi voor een individuele kleine belegger geschikt en passend is en of het een complex dan wel een niet-complex financieel instrument is.
De bevoegdheden en taken van de bevoegde autoriteiten die voor de uitvoering van deze richtlijn verantwoordelijk zijn, moeten worden verduidelijkt en de mechanismen ter waarborging van doeltreffende grensoverschrijdende samenwerking moeten worden versterkt. In bepaalde omstandigheden dient het mogelijk te zijn dat het de bevoegde autoriteiten van de lidstaten van ontvangst van de abi-beheerder rechtstreeks actie ondernemen met betrekking tot het toezicht op de naleving van de bepalingen die onder hun verantwoordelijkheid vallen. Voor de andere bepalingen is het de bevoegde autoriteiten van de lidstaten van ontvangst in bepaalde omstandigheden toegestaan de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst te verzoeken actie te ondernemen en zelf op te treden indien de gevraagde actie niet wordt ondernomen.
Deze richtlijn voorziet verder in een algemene coördinerende rol voor de ESMA alsook in de mogelijkheid van door de ESMA voorgezeten bindende bemiddelingsprocedures om geschillen tussen bevoegde autoriteiten op te lossen.
De ESMA ontwikkelt ontwerpregelgeving voor technische normen met betrekking tot de inhoud van de samenwerkingsregelingen die moeten worden gesloten tussen de lidstaat van herkomst, of de referentielidstaat van de abi-beheerder en de relevante toezichthoudende autoriteiten van derde landen, en met betrekking tot de procedures voor de uitwisseling van informatie. Deze ontwerpen voor technische reguleringsnormen moeten ervoor zorgen dat in het kader van deze samenwerkingsregelingen alle nodige informatie ter beschikking wordt gesteld opdat de bevoegde autoriteiten van zowel de lidstaat van herkomst als de lidstaat van ontvangst in staat zijn hun controle- en onderzoeksbevoegdheden krachtens deze richtlijn uit te oefenen. De ESMA bevordert ook de onderhandelingen over en de sluiting van de samenwerkingsregelingen. De ESMA kan deze bevorderende rol bijvoorbeeld spelen door voor een standaardformaat voor deze samenwerkingsregelingen te zorgen.
De lidstaten moeten sancties vaststellen voor schendingen van deze richtlijn en moeten de toepassing van deze sancties waarborgen. De sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.
Deze richtlijn eerbiedigt de grondrechten en neemt de beginselen in acht die met name zijn erkend in het VWEU en in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, in het bijzonder het recht op bescherming van de persoonsgegevens zoals erkend in artikel 16 VWEU en in artikel 8 van het Handvest. Het uitwisselen of doorgeven van informatie door bevoegde autoriteiten moet in overeenstemming zijn met de voorschriften betreffende het doorgeven van persoonsgegevens neergelegd in Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens⁽¹⁸⁾. Het uitwisselen of doorgeven van informatie door de ESMA moet in overeenstemming zijn met de voorschriften betreffende het doorgeven van persoonsgegevens neergelegd in Verordening (EG) nr. 45/2001 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2000 betreffende de bescherming van natuurlĳke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door de communautaire instellingen en organen en betreffende het vrĳe verkeer van die gegevens⁽¹⁹⁾, welke volledig van toepassing moeten zijn op de verwerking van persoonsgegevens in het kader van deze richtlijn.
Om eenvormige voorwaarden voor de uitvoering van deze richtlijn te waarborgen, moeten aan de Commissie uitvoeringsbevoegdheden worden toegekend. Die bevoegdheden moeten in overeenstemming met Verordening (EU) nr. 182/2011 van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 2011 tot vaststelling van de algemene voorschriften en beginselen die van toepassing zijn op de wijze waarop de lidstaten de uitoefening van de uitvoeringsbevoegdheden door de Commissie controleren⁽²⁰⁾ worden uitgeoefend.
Wanneer deze richtlijn daar uitdrukkelijk in voorziet, moet de Commissie gemachtigd worden om overeenkomstig artikel 290 VWEU gedelegeerde handelingen vast te stellen. Met name moet de Commissie gemachtigd worden gedelegeerde handelingen vast te stellen die de in deze richtlijn gedefinieerde hefboommethoden nader bepalen, met inbegrip van financiële en/of juridische structuren waarbij derden betrokken zijn die door het desbetreffende abi worden gecontroleerd, waarbij deze structuren specifiek zijn opgericht om rechtstreeks of onrechtstreeks hefbomen te creëren op het niveau van de abi. Met name voor private equity- en durfkapitaalfondsen houdt dit in dat het niet de bedoeling is hefboomstructuren die op het niveau van een portefeuilleonderneming bestaan worden opgenomen wanneer naar dergelijke financiële of juridische structuren wordt verwezen.
Er moeten gedelegeerde handelingen worden vastgesteld om te specificeren hoe de drempels voor de lichtere regeling moeten worden berekend en hoe abi-beheerders moeten worden behandeld waarvan de beheerde activa, inclusief de activa die met hefboomfinanciering zijn verworven, in één en hetzelfde kalenderjaar incidenteel uitkomen boven en/of onder de toepasselijke drempel, welke verplichtingen gelden voor de registratie van abi-beheerders die onder de drempels vallen, informatie verstrekken om doeltreffend toe te zien op een systeemrisico, en welke verplichtingen gelden voor deze abi-beheerders om de betrokken bevoegde autoriteiten ervan in kennis te stellen dat zij de voorwaarden voor de toepassing van de lichtere regeling niet meer vervullen.
Ook moeten gedelegeerde handelingen worden vastgesteld om de hefboomfinancieringsmethoden te verduidelijken, met inbegrip van financiële en/of juridische structuren waarbij derden betrokken zijn waarover het desbetreffende abi zeggenschap uitoefent, en om te verduidelijken hoe hefboomfinanciering moet worden berekend; om te specificeren welke risico’s het aanvullend eigen vermogen of de beroepsaansprakelijkheidsverzekering moeten dekken, welke de voorwaarden zijn om te bepalen of het aanvullend eigen vermogen of de dekking van de beroepsaansprakelijkheidsverzekering passend zijn, en hoe voortdurende aanpassingen van het aanvullend eigen vermogen of van de dekking van de beroepsaansprakelijkheidsverzekering moeten worden bepaald. Tevens moeten gedelegeerde handelingen worden vastgesteld om te preciseren volgens welke criteria de bevoegde autoriteiten moeten beoordelen of abi-beheerders zich houden aan hun gedragsregels en aan hun verplichting zich in te zetten voor de belangen van de door hen beheerde abi’s of de beleggers in de door hen beheerde abi’s en de integriteit van de markt, of zij beschikken over en doeltreffend gebruikmaken van de middelen en procedures die nodig zijn voor een deugdelijke bedrijfsuitoefening, of zij alle redelijke maatregelen nemen om belangenconflicten te vermijden, en als belangenconflicten onvermijdelijk zijn, om ze te onderkennen, te beheersen en te controleren en eventueel bekend te maken, met als doel te voorkomen dat ze een negatieve impact hebben op de belangen van de abi’s en de beleggers in de abi’s, en om ervoor te zorgen dat de door hen beheerde abi’s op billijke wijze worden behandeld, of zij voldoen aan alle voor de uitoefening van hun werkzaamheden geldende voorschriften, zodat ze de belangen van de abi’s in hun beheer of van de beleggers in de door hen beheerde abi’s optimaal kunnen behartigen en de integriteit van de markt bevorderd wordt, en of zij alle beleggers in abi’s billijk behandelen.
Verder moeten gedelegeerde handelingen worden vastgesteld om te preciseren welk type belangenconflicten abi-beheerders moeten vaststellen, alsmede de stappen die ten aanzien van structuren en organisatorische en administratieve procedures redelijkerwijs van hen mogen worden verwacht om belangenconflicten vast te stellen, te voorkomen, te beheren, erop toe te zien en bekend te maken. Ook moeten gedelegeerde handelingen worden vastgesteld om te preciseren welke taken op het gebied van risicobeheer moeten worden verricht, welke de passende frequentie is voor de evaluatie van het risicobeheersysteem, hoe de risicobeheerstaken functioneel en hiërarchisch zullen worden gescheiden van de uitvoerende afdelingen, inclusief het portefeuillebeheer, welke de specifieke voorzorgsmaatregelen ter voorkoming van belangenconflicten zijn, en welke vereisten inzake risicobeheer de abi-beheerder moet hanteren. Er moeten ook gedelegeerde handelingen worden vastgesteld om te preciseren welke systemen en procedures voor liquiditeitsbeheer de abi-beheerder moet hanteren, en hoe de beleggingsstrategie, het liquiditeitsprofiel en het terugbetalingsbeleid op elkaar moeten worden afgestemd. Er moeten ook gedelegeerde handelingen worden vastgesteld om te preciseren aan welke voorschriften initiators, sponsors of oorspronkelijke verstrekkers van securitiseringsinstrumenten moeten voldoen opdat een abi-beheerder mag beleggen in securitiseringsinstrumenten die zijn uitgegeven na 1 januari 2011.
Er moeten ook gedelegeerde handelingen worden vastgesteld ter precisering van welke voorschriften abi-beheerders moeten naleven wanneer zij in die securitiseringsinstrumenten beleggen; ter precisering van de administratieve en boekhoudkundige procedures, controle- en beveiligingsvoorzieningen op het gebied van de elektronische gegevensverwerking, en adequate interne controlemechanismen; ter precisering van de procedures voor de accurate waardering van de activa en de berekening van de intrinsieke waarde van de activa per recht van deelneming of aandeel in de abi, de vakbekwaamheid waarover de externe taxateur moet beschikken, en de frequentie waarmee abi’s van het open-ended-type gewaardeerd moeten worden.
Er moeten ook gedelegeerde handelingen worden vastgesteld ter precisering van de voorwaarden waaronder mag worden ingestemd met de delegatie van de taken van de abi-beheerder, en de omstandigheden waaronder de abi-beheerder zijn taken in die mate heeft gedelegeerd dat hij een brievenbusmaatschappij wordt en niet meer als de beheerder van de abi kan worden beschouwd; ter precisering van de criteria om te beoordelen of de prudentiële regelgeving en het toezicht in derde landen waar de bewaarders gevestigd zijn dezelfde strekking hebben als de in het Unierecht neergelegde bepalingen en of deze doeltreffend worden geïmplementeerd, de gegevens die moeten worden opgenomen in de standaardovereenkomst, de voorwaarden om de bewaardertaken uit te voeren, inclusief het soort financiële instrumenten dat onder het toepassingsgebied van de bewaarnemingstaken van de bewaarder moet vallen, de voorwaarden waaronder de bewaarder zijn bewaarnemingstaken mag uitoefenen over financiële instrumenten die bij een centrale bewaarder geregistreerd zijn en de voorwaarden waaronder de bewaarder nominatief uitgegeven financiële instrumenten die bij een uitgevende instelling of administrateur geregistreerd zijn in bewaring zal nemen, de due diligence-verplichtingen van bewaarders, de scheidingsverplichting, de voorwaarden waaronder en omstandigheden waarin in bewaarneming genomen financiële instrumenten als verloren worden beschouwd; wat moet worden verstaan onder een externe gebeurtenis buiten zijn redelijke controle om waarvan de gevolgen ondanks alle inspanningen om dit te voorkomen onvermijdelijk zouden zijn geweest, en de voorwaarden waaronder en omstandigheden waarin er sprake is van een objectieve reden om zich van zijn aansprakelijkheid te mogen ontdoen. Er moeten ook gedelegeerde handelingen worden vastgesteld ter precisering van de inhoud en de vorm van het jaarverslag dat abi-beheerders voor elke door hen beheerde abi ter beschikking moeten stellen, en van de openbaarmakingsverplichtingen van abi-beheerders jegens beleggers en de verslagleggingsplicht jegens de bevoegde autoriteiten, alsmede de frequentie hiervan.
Er moeten ook gedelegeerde handelingen worden vastgesteld om te preciseren wanneer er sprake is van een substantieel gebruik van hefboomfinanciering en om te preciseren welke beginselen de bevoegde autoriteiten moeten hanteren wanneer zij overwegen grenzen te stellen aan de mate van hefboomfinanciering die door een abi-beheerder kan worden gebruikt. Er moeten ook gedelegeerde handelingen worden vastgesteld ter precisering van de samenwerkingsregelingen met betrekking tot niet-EU abi-beheerders en/of niet-EU-abi's, teneinde een gemeenschappelijk kader uit te werken om het treffen van deze samenwerkingsregelingen met derde landen te vergemakkelijken. Er moeten ook gedelegeerde handelingen worden vastgesteld ter precisering van de inhoud van de informatie-uitwisseling met betrekking tot abi-beheerders tussen bevoegde autoriteiten en van de verstrekking van bepaalde informatie aan de ESMA.
Afhankelijk van het advies ter zake van de ESMA en de in de richtlijn vastgestelde criteria, moet ook een gedelegeerde handeling worden vastgesteld om het paspoort uit te breiden tot EU abi-beheerders die niet-EU-abi's in de Unie verhandelen en tot niet-EU abi-beheerders die abi’s in de Unie beheren en/of verhandelen, en moet een andere gedelegeerde handeling worden vastgesteld om een einde te maken aan de toepassing ter zake van nationale regelingen voor onderhandse plaatsing.
Het Europees Parlement en de Raad beschikken over drie maanden vanaf de datum van kennisgeving om bezwaar te maken tegen een gedelegeerde handeling. Op initiatief van het Europees Parlement of de Raad kan deze termijn met drie maanden worden verlengd wanneer er sprake is van ernstige bezorgdheid. Het Europees Parlement en de Raad kunnen de andere instellingen in kennis stellen van hun voornemen om geen bezwaar te maken. Deze vroegtijdige goedkeuring van gedelegeerde handelingen is bijzonder belangrijk wanneer uiterste termijnen moeten worden nageleefd, bijvoorbeeld om lidstaten in staat te stellen gedelegeerde handelingen om te zetten binnen de overgangsperiode die is vastgesteld in deze richtlijn, indien van toepassing.
In de verklaring ad artikel 290 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, gehecht aan de Slotakte van de intergouvernementele conferentie die het Verdrag van Lissabon heeft aangenomen, nam de intergouvernementele conferentie kennis van de intentie van de Commissie de door de lidstaten aangewezen deskundigen te raadplegen bij de voorbereiding van haar ontwerpen van gedelegeerde handelingen op het gebied van financiële diensten, overeenkomstig haar vaste praktijk.
Twee jaar na de uiterste omzettingsdatum van deze richtlijn brengt de ESMA een advies uit over de werking van het Europees paspoort zoals het op dat ogenblik van toepassing is en over de werking van de nationale regelingen voor onderhandse plaatsing. Ook brengt de ESMA een advies uit over de uitbreiding van het Europees paspoort tot Europese Unie abi-beheerders die niet-EU-abi's in de Unie verhandelen en tot niet-EU abi-beheerders die abi’s in de Unie beheren en/of verhandelen. Binnen drie maanden na ontvangst van het standpunt en het advies van de ESMA stelt de Commissie een gedelegeerde handeling vast, waarbij rekening wordt gehouden met de in deze richtlijn genoemde criteria en met de doelstellingen van deze richtlijn, onder meer interne markt, bescherming van beleggers en doeltreffend toezicht op systeemrisico’s, en waarin de data worden gepreciseerd waarop de in deze richtlijn vastgestelde regels inzake de uitbreiding van het paspoort in alle lidstaten van kracht moeten worden.
Op de G20-topbijeenkomst in april 2009 in Londen zijn de deelnemende leiders overeengekomen dat hedgefondsen of hun beheerders moeten worden geregistreerd en ertoe moeten worden verplicht om doorlopend passende informatie te verstrekken aan toezichthoudende of regelgevende instanties. Zij moeten onder toezicht geplaatst worden om te garanderen dat ze over een gepast risicobeheer beschikken. Op de G20-top van juni 2010 in Toronto herbevestigden de leiders hun engagement en verbonden ze zich er eveneens toe de uitvoering van krachtdadige maatregelen ter verbetering van de transparantie van en het regelgevingstoezicht op hedgefondsen op een internationaal coherente en niet-discriminatoire manier te versnellen. Ter ondersteuning van de doelstellingen van de G20 ontwikkelde de International Organisation of Securities Commissions (IOSCO) in juni 2009 hoogstaande beginselen voor het toezicht op hedgefondsen, als richtsnoer voor de uitwerking van een internationaal samenhangende regelgeving op dit vlak. Op 16 september 2010 bereikte de Europese Raad overeenstemming over het feit dat Europa in de context van de buitenlandse betrekkingen van de Europese Unie met meer assertiviteit en in een geest van wederkerigheid en wederzijds voordeel moet opkomen voor haar belangen en waarden, en dat zij maatregelen moet nemen om onder meer de markttoegang voor Europese ondernemingen te vergroten en de samenwerking met belangrijke handelspartners op het vlak van regelgeving te verdiepen. Nog volgens de Europese Raad zal de Commissie er proberen voor te zorgen dat de internationale partners van de Unie deze verbintenissen op gelijkaardige wijze ten uitvoer leggen.
Drie jaar na de inwerkingtreding van de gedelegeerde handeling waardoor het paspoort van toepassing werd voor alle abi-beheerders, brengt de ESMA een advies uit over de werking van het Europees paspoort zoals het op dat ogenblik van toepassing is en over de werking van de nationale regelingen voor onderhandse plaatsing. Ook brengt de ESMA een advies uit over de beëindiging van deze nationale regelingen. Binnen drie maanden na ontvangst van het standpunt en advies van de ESMA stelt de Commissie een gedelegeerde handeling vast, waarbij rekening wordt gehouden met de criteria en met de doelstellingen van deze richtlijn, onder meer met betrekking tot de interne markt, bescherming van beleggers en doeltreffend toezicht op systeemrisico’s, en waarin de data worden gepreciseerd waarop de in deze richtlijn artikelen bedoelde nationale regelingen in alle lidstaten moeten worden beëindigd.
Vier jaar na de omzettingsdatum van deze richtlijn start de Commissie, op basis van een openbare raadpleging en na overleg met de bevoegde autoriteiten, met een evaluatie van de toepassing en de werkingssfeer van deze richtlijn. Deze evaluatie moet analyseren welke de ervaringen zijn met de toepassing van de richtlijn, welke de gevolgen zijn voor beleggers, abi’s en abi-beheerders, zowel in de Unie en in derde landen, en in hoeverre de doelstellingen van deze richtlijn zijn verwezenlijkt, en moet indien nodig passende wijzigingen voorstellen. Het onderzoek omvat een algemeen overzicht van de werking van de bepalingen van deze richtlijn en van de verworven ervaring bij de toepassing ervan. In haar evaluatie zal de Commissie onderzoeken wat de rol is van de ESMA en de bevoegde autoriteiten van de Unie bij het garanderen van doeltreffend toezicht op alle abi-beheerders die op de Uniemarkten actief zijn, in de context van deze richtlijn, en zal zij zich onder meer buigen — conform Verordening (EU) nr. 1095/2010 — over de toevertrouwing aan de ESMA van verdere toezichthoudende verantwoordelijkheden op het vlak van de erkenning van en het toezicht op niet-EU abi-beheerders. In dit verband moet de Commissie een afweging uitvoeren van de kosten en baten die verbonden zijn met de toevertrouwing van dergelijke taken aan de ESMA.
Deze richtlijn wil een algemeen kader tot stand brengen dat de potentiële risico’s kan aanpakken die kunnen voortvloeien uit de werkzaamheden van abi-beheerders en dat de bevoegde autoriteiten in de Unie in staat stelt doeltreffend toe te zien op deze risico’s. Het is noodzakelijk te voorzien in een strikt regelgevings- en toezichtskader dat geen hiaten laat in de financiële regelgeving. In dit opzicht wordt verwezen naar de bestaande due diligence-eisen die gelden voor professionele beleggers uit hoofde van de desbetreffende regelgeving die van toepassing is op deze beleggers. Verder wordt de Commissie verzocht ook de desbetreffende regelgeving met betrekking tot professionele beleggers te evalueren om na te gaan of er behoefte is aan strengere eisen voor de due diligence-procedure die moet worden gevolgd door professionele beleggers in de Unie die op eigen initiatief beleggen in financiële producten van buiten de Europese Unie, zoals niet-EU-abi's.
Aan het eind van de evaluatie legt de Commissie het Europees Parlement en de Raad een verslag voor, in voorkomend geval samen met voorstellen tot wijziging, waarbij rekening wordt gehouden met de doelstellingen van de richtlijn en met mogelijke gevolgen voor beleggers, abi’s of abi-beheerders, zowel uit de Unie als uit derde landen.
Aangezien de doelstelling van deze richtlijn, namelijk waarborging van een goede bescherming van de belegger middels de vaststelling van een gemeenschappelijk kader voor de vergunningverlening aan en het toezicht op abi-beheerders, blijkens de tekortkomingen van de bestaande nationale regelgeving en het huidige toezicht op deze spelers niet voldoende door de lidstaten kan worden verwezenlijkt en derhalve beter door de Unie kan worden verwezenlijkt, kan de Unie maatregelen vaststellen overeenkomstig het in artikel 5 van het Verdrag betreffende de Europese Unie bedoelde subsidiariteitsbeginsel. Overeenkomstig het in hetzelfde artikel neergelegde evenredigheidsbeginsel gaat deze richtlijn niet verder dan nodig is om deze doelstelling te verwezenlijken.
Richtlijnen 2003/41/EG en 2009/65/EG, Verordening (EG) nr. 1060/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 16 september 2009 inzake ratingbureaus⁽²¹⁾ en Verordening (EU) nr. 1095/2010 moeten bijgevolg dienovereenkomstig worden gewijzigd,

HEBBEN DE VOLGENDE RICHTLIJN VASTGESTELD:

HOOFDSTUK I ALGEMENE BEPALINGEN

Artikel 1 Onderwerp

Deze richtlijn stelt regels vast voor de vergunningverlening aan, de dagelijkse bedrijfsuitoefening door en de transparantie van beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen (abi-beheerders) die alternatieve beleggingsinstellingen in de Unie beheren en/of verhandelen.

Artikel 2 Toepassingsgebied

Met inachtneming van lid 3 van dit artikel en artikel 3 is deze richtlijn van toepassing op:

EU abi-beheerders die een of meer abi’s beheren, ongeacht het feit of deze abi’s EU-abi’s of niet-EU-abi's zijn;
niet-EU abi-beheerders die een of meer EU-abi’s beheren; en
niet-EU abi-beheerders die een of meer abi’s in de Unie verhandelen, ongeacht het feit of de abi een EU-abi of een niet-EU-abi is.

In het kader van lid 1 is het niet van belang:

of de abi tot het open-end- dan wel het closed-end-type behoort;
of de abi is opgericht bij overeenkomst, als trust, dan wel bij statuten, of een andere rechtsvorm bezit;
wat de juridische structuur van de abi-beheerder is.

De richtlijn is niet van toepassing op de volgende entiteiten:

holdings;
instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening die vallen onder Richtlijn 2003/41/EG, inclusief, indien van toepassing, de vergunninghoudende entiteiten die verantwoordelijk zijn voor het beheer van deze instellingen en in hun naam handelen, als bedoeld in artikel 2, lid 1, van die richtlijn, of de uit hoofde van artikel 19, lid 1, van die richtlijn aangewezen beleggingsbeheerders, voor zover die geen abi’s beheren;
supranationale instellingen, zoals de Europese Centrale Bank, de Europese Investeringsbank, het Europese Investeringsfonds, de Europese ontwikkelingsfinancieringsinstellingen en bilaterale ontwikkelingsbanken, de Wereldbank, het Internationaal Monetair Fonds en andere supranationale instellingen en vergelijkbare internationale organisaties, indien dergelijke instellingen of organisaties een of meer abi’s beheren en voor zover deze abi’s in het algemeen belang handelen;
nationale centrale banken;
nationale, regionale en lokale overheden en organen of andere instellingen die fondsen ter ondersteuning van socialezekerheids- en pensioenstelsels beheren;
werknemerswinstdelings- of werknemersspaarplannen,
voor een bijzonder doel opgerichte securitisatie-entiteiten.

De lidstaten ondernemen de nodige stappen om ervoor te zorgen dat de in lid 1 bedoelde abi-beheerders te allen tijde aan de eisen van deze richtlijn voldoen.

Artikel 3 Vrijstellingen

Deze richtlijn is niet van toepassing op abi-beheerders die een of meer abi’s beheren waarin louter wordt belegd door de abi-beheerders of hun moederondernemingen, hun dochterondernemingen of andere dochters van de moederonderneming, met dien verstande dat geen van die beleggers zelf een abi mag zijn.

Onverminderd de toepassing van artikel 46, zijn alleen leden 3 en 4 van dit artikel van toepassing voor de volgende abi-beheerders:

abi-beheerders die rechtstreeks of middels een onderneming waarmee de abi-beheerder via gemeenschappelijke bedrijfsvoering of gemeenschappelijke zeggenschapsuitoefening of door een substantiële rechtstreekse of middellijke deelneming verbonden is, portefeuilles beheren van abi’s waarvan het totaal aan beheerde activa, inclusief de activa die met hefboomfinanciering zijn verworven, niet uitkomt boven de drempel van 100 miljoen EUR; of
abi-beheerders die rechtstreeks of middels een onderneming waarmee de abi-beheerder via gemeenschappelijke bedrijfsvoering of gemeenschappelijke zeggenschapsuitoefening of door een substantiële rechtstreekse of middellijke deelneming verbonden is, portefeuilles beheren van abi’s waarvan het totaal aan beheerde activa niet uitkomt boven de drempel van 500 miljoen EUR wanneer de abi-portefeuilles bestaan uit abi’s zonder hefboomfinanciering en bij deze abi’s gedurende een periode van vijf jaar vanaf de datum van de oorspronkelijke belegging in elke abi geen terugbetalingsrechten kunnen worden uitgeoefend.

De lidstaten zorgen ervoor dat de in lid 2 bedoelde abi-beheerders op zijn minst:

onderworpen zijn aan notificatie bij de bevoegde autoriteiten van hun lidstaat van herkomst;
op het ogenblik van de notificatie zichzelf en de door hen beheerde abi’s identificeren tegenover de bevoegde autoriteiten van hun lidstaat van herkomst;
op het ogenblik van de notificatie aan de bevoegde autoriteiten van hun lidstaat van herkomst informatie verschaffen over de beleggingsstrategieën van de door hen beheerde abi’s;
de bevoegde autoriteiten van hun lidstaat van herkomst regelmatig informatie verstrekken over de voornaamste instrumenten waarin zij handelen en over de voornaamste risicoposities en belangrijkste concentraties van de door hen beheerde abi’s, opdat de bevoegde autoriteiten doeltreffend kunnen toezien op systeemrisico’s; en
indien zij niet langer aan de in lid 2 bedoelde voorwaarden voldoen, de bevoegde autoriteiten van hun lidstaat van herkomst daarvan in kennis stellen.

De leden 2 en 3 van dit artikel zijn van toepassing zonder afbreuk te doen aan de striktere regels die lidstaten hebben vastgesteld voor in lid 2 bedoelde abi-beheerders.

De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wanneer niet langer voldaan is aan de in lid 2 gestelde voorwaarden, de betrokken abi-beheerders binnen 30 kalenderdagen een vergunning aanvragen volgens de desbetreffende procedures die in deze richtlijn zijn vastgesteld.

De in lid 2 bedoelde abi-beheerders genieten geen enkel recht uit hoofde van deze richtlijn, tenzij ze er met de opt-in-procedure voor kiezen volgens deze richtlijn als abi-beheerder te worden behandeld. Bij opt-in wordt de gehele richtlijn, met inachtneming van de erin vastgestelde uitzonderingen, op deze abi-beheerder van toepassing.

De Commissie stelt uitvoeringshandelingen vast tot precisering van de procedures voor abi-beheerders die er met de in lid 4 bedoelde opt-in-procedure voor kiezen volgens deze richtlijn als abi-beheerder te worden behandeld. Deze uitvoeringshandelingen worden vastgesteld volgens de in artikel 59, lid 2, bedoelde onderzoeksprocedure

De Commissie stelt middels gedelegeerde handelingen overeenkomstig artikel 56 en onverminderd de voorwaarden van de artikelen 57 en 58 de maatregelen vast tot precisering van:

de wijze waarop de in lid 2 bedoelde drempels moeten worden berekend en de behandeling van de abi-beheerder die abi’s beheren waarvan de beheerde activa, inclusief de activa die met hefboomfinanciering zijn verworven, in hetzelfde kalenderjaar incidenteel uitkomen boven en/of onder de toepasselijke drempel;
de voor entiteiten in lid 2 bedoelde verplichtingen inzake registratie en informatieverstrekking met het oog op een doeltreffend toezicht op de systeemrisico’s zoals bedoeld in lid 3; en
de in lid 3 vastgelegde verplichting tot kennisgeving aan de bevoegde autoriteiten.

Artikel 4 Definities

Artikel 5 Bepaling van de abi-beheerder

HOOFDSTUK II VERGUNNINGVERLENING AAN ABI-BEHEERDERS

Artikel 6 Voorwaarden voor toegang tot de werkzaamheden van abi-beheerder

Artikel 7 Vergunningsaanvraag

Artikel 8 Voorwaarden voor de verlening van een vergunning

Artikel 9 Aanvangskapitaal en eigen vermogen

Artikel 10 Wijzigingen in de reikwijdte van de vergunning

Artikel 11 Intrekking van de vergunning

HOOFDSTUK III VOORWAARDEN VOOR DE BEDRIJFSUITOEFENING DOOR ABI-BEHEERDERS

DEEL 1 Algemene vereisten

Artikel 12 Algemene beginselen

Artikel 13 Beloning

Artikel 14 Belangenconflicten

Artikel 15 Risicobeheer

Artikel 16 Liquiditeitsbeheer

Artikel 17 Belegging in securitisatieposities

DEEL 2 Organisatorische voorschriften

Artikel 18 Algemene beginselen

Artikel 19 Waardering

DEEL 3 Delegatie van taken van de abi-beheerder

Artikel 20 Delegatie

DEEL 4 Bewaarder

Artikel 21 Bewaarder

HOOFDSTUK IV TRANSPARANTIEVOORSCHRIFTEN

Artikel 22 Jaarverslag

Artikel 23 Verstrekking van informatie aan beleggers

Artikel 24 Rapportageverplichtingen jegens de bevoegde autoriteiten

HOOFDSTUK V ABI-BEHEERDERS DIE BIJZONDERE SOORTEN ABI’S BEHEREN

DEEL 1 Abi-beheerders die abi’s met hefboomfinanciering beheren

Artikel 25 Gebruik van informatie door bevoegde autoriteiten, samenwerking tussen toezichthouders en grenzen aan hefboomfinanciering

DEEL 2 Verplichtingen voor abi-beheerders die abi’s beheren die zeggenschap over niet-beursgenoteerde ondernemingen en uitgevende instellingen verwerven

Artikel 26 Toepassingsgebied

Artikel 27 Kennisgeving van de verwerving van belangrijke deelnemingen in en zeggenschap over niet-beursgenoteerde ondernemingen

Artikel 28 Informatieverstrekking in geval van verwerving van zeggenschap

Artikel 29 Bijzondere bepalingen inzake het jaarverslag van abi’s die zeggenschap over niet-beursgenoteerde ondernemingen uitoefenen

Artikel 30 Verkoop van waardevolle activa

HOOFDSTUK VI RECHTEN VAN EU ABI-BEHEERDERS OM IN DE UNIE EU-ABI’S TE VERHANDELEN EN TE BEHEREN

Artikel 31 Verhandeling van rechten van deelneming of aandelen in EU-abi’s in de lidstaat van herkomst van de abi-beheerder

Artikel 32 Verhandeling van rechten van deelneming of aandelen in EU-abi’s in andere lidstaten dan de lidstaat van herkomst van de abi-beheerder

Artikel 33 Voorwaarden voor het beheer van EU-abi's die in andere lidstaten zijn gevestigd

HOOFDSTUK VII BIJZONDERE REGELGEVING MET BETREKKING TOT DERDE LANDEN

Artikel 34 Voorwaarden voor EU abi-beheerders die niet-EU-abi's beheren die niet in een lidstaat worden verhandeld

Artikel 35 Voorwaarden voor verhandeling in de Europese Unie met een paspoort van een niet-EU-abi die door een EU abi-beheerder wordt beheerd

Artikel 36 Voorwaarden voor verhandeling in de lidstaten zonder een paspoort van niet-EU-abi's die door een EU abi-beheerder worden beheerd

Artikel 37 Vergunning voor niet-EU abi-beheerders die EU-abi's willen beheren en/of door hen beheerde abi’s willen verhandelen in de Unie overeenkomstig artikel 39 of 40